By 이동호 in suweonbyeonhosa — 2024년 8월 3일

불법행위 손해배상 과실상계/손익상계에 관한 법률적 기준과 대법원 판례_수원변호사 손해배상전문 법률상담

채무불이행 또는 불법행위에 있어서 채권자 또는 피해자에게도 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에 법원이 손해배상책임의 성립 및 그 범위를 정함에 있어 이를 참작하여 책임을 부정하거나 배상액을 감경하는 제도[제393조(채무불이행), 제763조(불법행위)]이다. 그 취지는 공평의 원칙과 신의칙(= 손해의 공평하고 타당한 분배)에 있다.

채권자 혹은 피해자의 과실

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사회통념상 또는 신의칙상 요구되는 약한 부주의. 이는 책임발생요건으로서의 과실보다는 완화된 개념이다. 과실상계는 손해의 공평하고 타당한 분담을 목표로 하기 때문이다.

손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있어야 한다. 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때, 불법행위의 피해자인 환자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으므로(대법원 1992. 9. 25. 선고 91다45929 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다20580 판결 등 참조), 수술과 같이 신체를 침해하는 의료행위가 위험 또는 중대하지 않아 결과가 불확실하지 아니하고 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 경우에, 피해자가 합리적인 이유 없이 자기결정권을 행사하여 이와 같은 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대된 때에는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 그 확대된 손해 부분을 공제한 나머지 부분으로 가해자의 배상범위를 제한하거나 확대된 손해 부분은 피해자가 이를 부담하여야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95714 판결).

과실상계에서 말하는 과실은 사회통념상 또는 신의칙상 요구되는 약한 부주의이기 때문에 피해자에게 책임능력이 있을 필요는 없고, 그보다 가벼운 사리변식능력(초등학교 취학기인 만 7세 내지 8세 정도)만 갖추고 있으면 충분하다.

법원은 과실상계 여부를 직권으로 심리·판단하여야 한다. 따라서 변론에 나타난 사실을 토대로 할 때 채권자나 피해자의 과실이 인정되면 채무자나 가해자가 과실상계 항변을 하지 않더라도 법원은 과실상계를 하여야 한다. 다만 법원이 과실 유무를 직권으로 탐지할 필요까지는 없다. 과실상계의 정도는 원칙적으로 사실심 법원의 전권사항이지만 그 비율이 현저히 공평에 반하여 불합리한 경우에는 상고이유가 된다.

내측설, 안분설, 외측설의 대립이 있으나 판례는 외측설을 따르고 있다. 따라서 손해 전액을 산정하여 과실상계를 한 후 남은 잔액이 청구액을 초과하면 청구액의 한도에서 인용하고, 잔액이 청구액에 미달하면 잔액대로 인용한다. 예컨대 70을 청구했는데, 심리 결과 손해가 100이고 과실상계 비율이 40%인 경우, 법원은 60을 인용하여야 한다.

손익상계와의 순서

손익상계가 손해를 전보하는 성질의 이득을 공제하는 것인 경우에는 먼저 과실상계를 한 다음 손익상계를 한다. 하지만 손해의 산정 단계에서 필요경비를 공제하는 것인 경우(예를 들어 생명침해로 인한 일실이익을 산정할 때 생계비를 공제하는 것)에는 먼저 손익상계를 한 다음 과실상계를 한다.

만일 먼저 과실상계를 한 다음 생계비 공제를 하게 되면, 예를 들어 일실이익이 90, 생계비가 30, 과실상계 비율 70%인 경우 피해자는 가해자에게 전혀 손해배상을 청구할 수 없는 부당한 결과가 생긴다{∵ 90 × (1 – 0.7) - 30 = -3}

건강보험급여 (= 공제 후 과실상계)

① 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자를 상대로 손해배상청구를 할 경우 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는, 기왕치료비와 관련한 피해자의 손해배상채권액은 전체 기왕치료비 손해액에서 먼저 공단부담금을 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다[대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다287935 전원합의체 판결 : 피해자에게 가장 불리한 ‘과실상계 후 공제’방식을 취하였던 종래의 판례를 변경하였다. 변경된 법리에 따르더라도 가해자가 부담하여야 할 손해배상의 범위에는 변화가 없다. 차이점은 보험급여를 실시하는 데 든 공단부담금 중 ‘피해자의 과실비율에 해당하는 금액’을 피해자가 부담할 것인지 공단이 부담할 것인지이다. 종전 판례는 공단이 이 부분을 포함하여 공단부담금 전액을 대위할 수 있다고 하였는데, 판례 변경에 따라 이 부분을 공단이 대위할 수 없어 최종적으로 공단이 부담하게 된다].

② 공단부담금 중 피해자의 과실비율 부분만큼은 피해자가 보험급여 이익을 누릴 수 있다고 보는 것이 공평의 원칙에 부합하고 충돌하는 이해관계를 가장 조화롭게 해결하는 방법이기 때문이다. 예를 들어, 피해자가 치료비 1,000만 원 상당의 요양급여를 받으면서 본인일부부담 금 400만 원을 지급한 경우(공단부담금은 600만 원)를 상정한다. 만약 수급권자의 100% 과실로 치료비 1,000만 원의 손해가 발생하였고 수급권자가 본인일부부담금 400만 원을 지출했다면, 수급권자는 공단부담금 600만 원의 보험급여 이익을 누릴 수 있다. 그런데 사고가 제3자의 불법행위와 수급권자의 과실(20%)이 경합하여 발생했다면, 공단부담금 중 가해자의 책임 부분인 480만 원(= 600만 원 × 가해자 책임비율 80%)은 공단이 수급권자를 대위하여 가해자에게 구상하더라도, 수급권자의 과실 부분인 120만 원(= 600만 원 × 피해자 과실비율 20%)에 대해서는 수급권자가 보험 이익을 누릴 수 있다고 보는 것이 수급권자의 100% 과실로 인한 경우와 균형에 맞고, 수급권자를 질병·부상의 위험으로부터 보호하기 위한 국민건강보험법의 취지에도 부합한다. 그렇다면 수급권자의 가해자에 대한 손해배상채권액은 전체 치료비에서 먼저 공단부담금을 공제한 뒤(이는 본인일부부담금과 같은 금액이다) 과실상계를 한 320만 원(= 400만 원 × 가해자 책임비율 80%)이 되고(‘공제 후 과실상계’ 방식), 최종적으로 가해자는 800만 원(= 피해자에 대한 손해배상금 320만 원 + 공단에 대한 구상금 480만 원), 공단은 120만 원(= 공단부담금 600만 원 - 가해자에 대한 구상금 480만 원), 피해자는 80만 원(= 본인일부부담금 400만 원 - 가해자에 대한 손해배상금 320만 원, 이는 본인일부부담금 중 자신의 과실비율에 해당하는 금액과 같다)의 손해를 부담하게 된다.

③ 위 전원합의체 판결에 따라 관련 소송에서 변화되는 손해배상금이나 구상금의 산정방식에 관해서 본다.

건강보험에 따른 요양급여는 요양기관을 통해 진찰·치료 등의 현물급여 형태로 이루어진다(국민건강보험법 제41조 참조). 피해자가 요양급여를 받은 후 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에 피해자의 기왕치료비 손해배상채권액 산정 방법이 달라진다. 종전 대법원 판례에 따르면, 요양급여와 관련한 전체 치료비(본인일부부담금과 공단부담금의 합계액)를 확정하고 거기에서 과실상계를 한 뒤 공단이 대위할 공단부담금 전액을 공제하는 방식으로 기왕치료비 손해배상액을 산정하였다(‘전체 치료비 × 가해자 책임비율 – 공단부담금 전액’). 그런데 새로운 법리에 따르면, 앞으로는 피해자가 실제 부담한 본인일부부담금(전체 치료비에서 공단부담금을 공제한 금액과 같다)만을 확정한 다음 여기에 가해자의 책임비율을 곱하는 방식으로 기왕치료비 손해배상액을 산정하면 되고(‘본인일부부담금 × 가해자 책임비율’), 전체 치료비 액수를 심리하거나 공단부담금을 공제하는 과정을 거칠 필요가 없다.

피해자가 요양급여를 받은 후 공단이 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 피해자를 대위하여 가해자나 그 책임보험자를 상대로 구상금을 청구하는 경우 구상금액의 산정방법도 달라진다. 종전 대법원 판례에 따르면, 가해자의 치료비 손해배상액의 범위 내에서 ‘공단부담금 전액’을 공단의 구상금으로 인정하였다. 그런데 새로운 법리에 따르면, 앞으로는 ‘공단부담금에 가해자의 책임비율을 곱한 금액’을 공단의 구상금으로 산정하면 된다.

산재보험급여 (= 공제 후 과실상계. 대법원 2022. 3. 24. 선고 2021다241618 전원합의체 판결)

산재보험법 제87조의 문언과 입법 취지, 산재보험제도의 목적과 사회보장적 성격, 재해근로자(유족 등 보험급여 수급자를 포함한다)와 공단 및 불법행위자 사이의 이익형량 등을 종합하여 보면, 공단이 제3자의 불법행위로 재해근로자에게 보험급여를 한 다음 산재보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한된다. 따라서 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서는 공단이 재해근로자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보받지 못한 재해근로자를 위해 공단이 종국적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 제3자를 상대로 손해배상을 청구할 때 그 손해 발생에 과실상계의 적용 범위에 관하여 손해배상액의 예정이 있는 경우 판례는 부정하고 있다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결 등). 채권자에게 과실이 있는 경우에는 이를 배상액 감경의 요소로 참작하면 족하기 때문에 굳이 과실상계를 할 필요는 없다.

법률행위책임을 묻는 경우

과실상계는 원칙적으로 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이지 채무내용에 따른 본래 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것은 아니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다48801 판결). 표현대리의 경우에도 마찬가지이다.

무과실책임의 경우

판례의 주류는 과실상계의 법리를 적용하지 않고 경우에 따라 신의칙에 의해 해결하고 있다.

과실상계는 손해의 공평 타당한 분배를 목표로 하기 때문에 무과실책임의 경우에도 적용하는 것이 타당하다고 생각한다. 따라서 예를 들어 매수인이 매도인에게 하자담보책임을 묻는 경우에도 하자의 발생 및 손해의 확대에 매수인의 과실이 인정되면 손해배상액을 산정함에 있어서 과실상계를 해야 할 것이다. 대법원 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결은, 하자담보책임으로 인한 손해배상 사건에서도 배상권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 잘못으로 손해를 확대시킨 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 범위를 정함에 있어 직권으로 이를 참작하여야 한다고 판시하였다.

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고의의 불법행위로 인한 손해배상

① 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위(대표적으로 사기의 경우)를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50538 판결 : 피고의 사기에 의한 불법행위를 원인으로 하여 손해배상을 구하는 이 사건에서 피해자인 원고의 과실을 들어 과실상계를 하는 것은 허용되지 않는다).

② 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다[대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다7768 판결(과실에 의하여 사기범행을 방조한 피고의 손해배상액을 정함에 있어서 피해자의 과실을 참작하여 직권으로 그 책임을 70%로 제한한 원심의 판단을 수긍), 대법원 2008. 2. 28. 선고 2006다70844 판결(업무상 과실로 절도범행의 장물을 취득하여 공동불법행위책임을 부담하게 된 사건에서 피고의 과실상계 항변을 배척한 원심을 파기), 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다21143 판결(중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다고 판단)].

③ 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다223747 판결).

④ 그러므로 피용자가 고의로 불법행위를 저지른 경우에도 제756조에 따라 책임을 지는 사용자는 피해자의 과실이 있는 경우에 과실상계를 주장할 수 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다56952 판결 등 참조).

⑤ 또한 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2015다242429 판결).

⑥ 이러한 법리가 대표자 등 법인 기관의 불법행위로 인한 제35조의 법인의 손해배상책임에도 적용되는지 문제되는데, 법인 기관의 행위는 곧 법인의 행위로 평가되기 때문에 원칙적으로 부정하는 것이 타당하다. 다만, 아래에서 보듯이 법인에 실제로 이득이 귀속되지 않은 경우에는 과실상계를 허용할 수 있을 것이다. 판례도 같은 입장으로 이해된다.

◎ 대법원 1987. 12. 8. 선고 86다카1170 판결 : 상호신용금고 대표이사 A가 고객으로부터 차입금 명목으로 돈을 교부받아 개인적으로 사용한 사안에서, “A의 위와 같은 행위가 피고 금고 대표기관의 고의적인 불법행위에 해당한다 하더라도 피해자에게 그 불법행위 내지 손해발생에 과실이 있다면 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이다.”라고 판시하였다.

◎ 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다22013 판결 : 종중의 대표자 A가 종중총회 회의록 등을 위조하여 종중 소유 부동산을 매도하고 대금을 편취한 사안에서, “피고 종중이 민법 제35조의 유추적용에 따라 대표자인 A의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하게 된 이 사건에서 그 불법행위자인 A가 원고의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저질렀다는 사유만으로 피고 종중의 과실상계 주장이 허용되지 않는다고 보기 어렵다”라고 판시하였다.

⑦ 그리고 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 실제로 이득을 취한 바 없는 공동불법행위자와 같이 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계와 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다고 보아야 한다[대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다48561 판결(사기의 피해자가 실제로 이득을 취한 바 없는 방조자를 상대로 손해배상을 청구한 사안에서 과실상계를 ‘허용), 대법원 2016. 4. 12. 선고 2013다31137 판결(피고들이 원고회사 대표이사 A의 업무상횡령을 고의로 방조하였는데 횡령행위가 지속되는데도 이를 발견하지 못하고 방치한 원고회사의 과실이 인정된 사안에서, “피고들이 A와 횡령금액을 나눠 가지거나 그로 인한 어떤 이익을 향유한 것이 아니라면 이를 이유로 과실상계와 같은 책임의 제한을 하더라도 피고들로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오는 것으로는 보이지 아니하므로, 원고의 위와 같은 잘못이 인정되는 이상 원심으로서는 이를 직권으로 참작하였어야 한다.”라고 판단), 대법원 2020. 9. 3. 선고 2015다230730 판결(의료기관 개설자격이 없는 자가 개설한 의료기관이 요양급여비용을 수령하는 행위가 불법행위에 해당한다고 하더라도 손해배상의 범위를 정할 때에는 손익상계를 고려하거나, 그러한 사정과 아울러 의료기관이 그 행위에 이른 경위나 동기, 원고의 손해 발생에 관여된 객관적인 사정, 의료기관이 그 행위로 취한 이익의 유무 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해배상액을 제한할 수 있다. 국민건강보험공단이 입은 실질적 손해는 피고들에게 지급한 요양급여비용에 크게 미치지 않을 개연성을 고려함)].

⑧ 한편, 이러한 법리는 고의에 의한 채무불이행의 경우에도 적용될 수 있다. 즉, 고의에 의한 채무불이행으로서 채무자가 계약 체결 당시 채권자가 계약 내용의 중요 부분에 관하여 착오에 빠진 사실을 알면서도 이를 이용하거나 이에 적극 편승하여 계약을 체결하고 그 결과 채무자가 부당한 이익을 취득하게 되는 경우 등과 같이 채무자로 하여금 채무불이행으로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 채권자의 과실에 터 잡은 채무자의 과실상계 주장을 허용하여서는 안 될 것이다.

◎ 대법원 2014. 7. 24. 선고 2010다58315 판결 : 원고(금융기관)는 피고(대한민국) 산하기관인 철도청 고위직 임원들의 이 사건 확약서 교부행위 등에 의하여 형성된 철도재단(대출계약 당사자)의 대출금 상환능력이나 의사에 관한 신뢰에 근거하여 이 사건 대출을 실행하였다고 할 것이고, 그 신뢰 형성에 기여한 피고의 불법성의 정도가 매우 크며, 피고는 이 사건 확약서에서 약정한 내용들을 이행할 수 없었던 것이 아니라 충분히 이행할 수 있었음에도 일부러 이를 이행하지 아니하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 대출 과정에서 나타나는 원고의 부주의(원고가 이 사건 대출계약과 관련하여 담보를 확보하지 못한 점)를 이유로 피고의 책임을 경감하거나 과실상계를 하는 경우 오히려 공평의 원칙이나 신의칙에 반하는 결과를 가져온다고 할 것이어서 그와 같은 취지의 피고의 주장은 원칙적으로 허용될 수 없다.

중개업자가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 여부 등에 관한 조사·확인의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인이 손해를 입은 경우

① 계약자유의 원칙은 계약체결 여부, 계약 상대방의 선택, 계약내용의 결정, 계약방식의 결정에 있어서 계약 당사자가 자유를 가진다는 것을 의미하는데, 그 중 계약체결자유의 원칙에 따르면 당사자는 계약을 체결할 것인지 여부를 스스로 결정할 수 있는 자유를 가진다. 그리고 이러한 계약자유의 원칙은 계약 당사자가 자신의 이익을 보호하기 위하여 거래할 계약의 내용, 권리관계 등에 대하여 사전에 조사·확인할 기본적 책임이 있음을 전제로 하고 있다.

② 한편 대법원은 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계를 민법상의 위임관계와 유사한 것으로 파악하여 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 의뢰받은 중개업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제29조 제1항에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 할 의무가 있고, 같은 법 제25조 제1항이 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 그 권리 관계에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자인지 여부를 조사·확인할 의무가 있다는 점을 여러 차례 밝혔다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다21563 판결 등).

③ 이처럼 부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사·확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다.

따라서 중개업자가 부동산거래를 중개함에 있어 진정한 권리자인지 여부 등을 조사·확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정함에 있어 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리 한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결).

계약해제로 인한 원상회복을 청구하는 경우

① 계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라 그 계약상 의무에 기초하여 실행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 한다. 그리고 계약해제의 효과로서 원상회복의무를 규정하는 제548조 제1항 본문은 부당이득에 관한 특별규정의 성격을 가지는 것으로서, 그 이익 반환의 범위는 이익의 현존 여부나 청구인의 선의·악의를 불문하고 특단의 사유가 없는 한 받은 이익의 전부이다. 한편 과실상계는 본래 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이고, 매매계약이 해제되어 소급적으로 효력을 잃은 결과 매매당사자에게 당해 계약에 기한 급부가 없었던 것과 동일한 재산상태를 회복시키기 위한 원상회복의무의 이행으로서 이미 지급한 매매대금 기타의 급부의 반환을 구하는 경우에는 적용되지 아니한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다40714 판결 등 참조).

② 그리고 계약의 해제로 인한 원상회복청구권에 대하여 해제자가 그 해제의 원인이 된 채무불이행에 관하여 ‘원인’의 일부를 제공하였다는 등의 사유를 내세워 신의칙 또는 공평의 원칙에 기초하여 일반적으로 손해배상에 있어서의 과실상계에 준하여 그 권리의 내용이 제한될 수 있다고 하는 것은 허용되어서는 아니 된다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다34143 판결).