By 이보람 변호사 — 2024년 1월 25일

공소장변경_공소사실의동일성을 해하지 않는 범위에서 인정

- 공소장변경은 '공소사실의 동일성'을 해하지 않는 범위 내에서 허용된다(형사소송법 제298조 제1항). 여기서 '공소사실의 동일성'이 구체적으로 도대체 무슨 의미인지가 중요하다. - 공소장변경의 한계가 되는 '공소사실의 동일성'은1) 공소사실의 단일성 2) 공소사실의 동일성 두 가지를 모두 의미한다(광의설, 다수설).

공소사실의 의의

공소사실이란, 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실이다. 즉 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실을 말하며, 법원의 심판대상이 되는 범죄사실이라 할 수 있다.

공소사실의 특정(형사소송법 제254조 제4항)

공소사실의 특정이란, 피고인이 어떠한 범죄사실로서 공소제기되었는가를 법원과 피고인이 알 수 있도록 범죄사실을 공소장에 구체적으로 기재하는 것을 말한다.(2) 특정의 필요성법원의 심판대상을 명확하게 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 도모하는 한편, 방어의 대상을 명확하게 한정하여 피고인의 방어권행사를 실질적으로 보장하기 위한 당사자주의적 요청에서도 반드시 필요하다.(3) 특정의 정도다른 범죄사실과 구별될 수 있을 정도(식별설), 즉 공소사실의 동일성을 인정할 수 있을 정도면 족하다. 따라서 공소사실로는 구체적인 범죄사실의 기재가 있어야 한다.
공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적, 물건 등을 적시하여 일응 특정하게 하면 족한 것이고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다(대법원 2008도1664 판결).
공소사실의 기재는 범조의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(형사소송법 제254조 제2항).
- 범죄의 일시는 ㉠ 벌칙조항이 개정된 경우에 적용법령을 결정하고, ㉡ 행위자의 책임능력을 명확히 하며, ㉢공소시효의 완성 여부를 결정할 수 있을 정도로 기재하면 충분하다. 범죄일시가 명확하지 않을 때에는 이를 개괄적으로 기재하거나, 초순·중순·하순 또는 일자불상경이라고 기재해도 무방하다.
- 범죄의 장소는 토지관할이 가능할 정도로 공소사실을 특정하면 충분하다. 범죄장소가 명확하지 않을 때에는 "-- 부근"이라는 식으로 개괄적으로 기재하거나, 장소불상지라고 기재해도 무방하다.3) 범죄의 방법범죄의 구성요건을 밝히는 정도로 기재하면 족하다.4) 범죄유형별 특징가. 협의의 공범교사범·방조범의 경우에는 공범종속성의 원칙에 의하여, 공범의 범죄사실뿐만 아니라 그 전제가 되는 정범의 구성요건을 충족하는 구체적인 사실도 기재하여야 한다(88도251 판결).
실체적 경합범관계를 이루는 수개의 범죄사실은 각 범죄사실별로 공소사실을 특정해야 한다.
폭행으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 위반죄는 피해자별로 1개의 죄가 성립되는 것으로 각 피해자별로 사실을 특정할 수 있도록 공소사실을 기재하여야 할 것인바, 공소사실 중‘피고인들이 공동하여, 성명불상 범종추측 승려 100여 명의 전신을 손으로 때리고 떠밀며 발로 차서 위 성명불상 피해자들에게 폭행을 각 가한 것이다’는 부분은 피해자의 숫자조차 특정되어 있지 않아 도대체 몇 개의 폭행으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 공소제기한 것인지조차 알 수가 없으므로, 공소장에 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 한 사례(대법원 95도22 판결).
조세범처벌법 제11조의2 제4항 소정의 무거래 세금계산서 교부죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립하므로, 세금계산서마다 그 공급가액이 공소장에 기재되어야 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 있고, 세금계산서의 총 매수와 그 공급가액의 합계액이 기재되어 있다고 하여 공소사실이 특정되었다고 볼 수는 없다(대법원 2006도5147 판결).
개괄적 기재가 허용되는 경우가. 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우나. 마약류,약물범죄마약류범죄는 개괄적 기재가 허용되는 대표적인 경우이다. 예컨대 범죄의 일시, 장소가 명확하지 않을 때에는 '일자불상경' 또는 '일자불상지'라는 식의 개괄적 기재가 원칙적으로 허용된다(대법원 94도1680 판결).
포괄일죄여러 개의 부분행위가 포괄하여 실체법상의 일죄를 이루는 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개위 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된 것이라고 할 수 있고, 모든 피해자의 성명까지 특정할 필요는 없다(대법원 2010도17481 판결).

공소사실 불특정 사례

대법원 2009도9717 판결

형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과 식별할 수 있도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다. 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지이다. ‘2008. 8. 3.부터 2008. 10. 2. 사이에 피고인의 주거지 등지에서 일명 필로폰 0.03g을 투약하였다’는 공소사실의 경우, 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험이 크고, 공소 범죄사실의 특성상 복수의 투약가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기 어려워, 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례

대법원 2006도7342 판결

형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바 ( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 등 참조), 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 이 사건 공소사실 중 “ 피고인 1이 마약류 취급자가 아님에도 2005. 8. 하순경부터 2005. 11. 20.경 사이에 부산 연제구 이하 불상지에서 필로폰(메스암페타민) 불상량을 맥주에 타서 마시거나 1회용 주사기에 넣어 희석한 다음 자신의 팔 혈관에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다.”는 부분은, 메스암페타민의 투약시기, 투약한 메스암페타민의 양과 투약 방법 등의 심판대상이 특정되지 아니하여 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 공소사실의 기재는 특정한 구체적 사실의 기재에 해당한다고 볼 수 없어 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이므로, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다

대법원 2005도7422 판결

형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바 ( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 등 참조), 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 원심판결 중 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 점에 관한 공소사실은 “피고인은 마약류 취급자가 아님에도 2004. 9.경에서 10.경 사이 대구 달성군 등지에서, 메스암페타민 약 0.03g을 1회용 주사기에 넣고 물과 희석한 다음 피고인의 팔에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다”는 것인바, 메스암페타민 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약 가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다고 할 것이니, 이러한 공소사실의 기재는 특정한 구체적 사실의 기재에 해당한다고 볼 수 없어 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이므로, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다

공소사실 불특정의 효과_공소기각

공소사실의 특정은 공소제기의 유효요건이므로, 공소사실이 특정되지 않은 공소제기는 '공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때'를 이유로 공소기각판결을 하여야 한다(형사소송법 제327조 제2호).(

공소사실의 추완 문제_공소제기 후에 공소사실의 불특정이 문제되는 경우에 검사가 그 공소사실의 하자를 추완할 수 있는지 여부

공소사실이 처음부터 전혀 특정되지 않은 경우이 경우에는 추완에 의하여 공소제기의 하자의 추완을 인정할 수는 없다고 본다.
공소사실의 일부가 불특정 또는 불명확한 경우

구체적 범죄사실이 일단 공소장에 공소사실로 기재되어 있으나 일부가 그 특정성이 문제되는 경우에는 피고인보호와 소송경제의 요청을 조화하는 관점에서 예외적으로 하자의 추완을 인정할 수 있다고 본다.
공소사실의 추완은 검사 스스로 보정하는 것이 원칙이다. 추완을 위한 보정의 경우에는 보정된 공소장의 부본은 피고인에게 송달하여야 할 것이다.
법원은 검사에게 불특정 또는 불명확한 공소사실에 관하여 석명권을 행사하여 그 취지를 명확히 하여야 하고(민사소송규칙 제141조), 공소사실의 불특정을 문제삼아 곧바로 피고인에게 무죄를 선고하여서는 안 될 것이다(94도1680 판결). 만일 검사가 이를 보정하지 아니한 경우에는 공소를 기각함이 상당하다.

대법원 83도293 판결

공소장에 피고인인 계주가 조직한 낙찰계의 조직일자, 구좌·계금과 계원들에게 분배하여야 할 계금이 특정되어 있고 피해자인 계원들의 성명과, 피해자 별 피해액만이 명확하지 아니한 경우에는, 법원은 검사에게 석명을 구하여 만약 이를 명확하게 하지 아니한 경우에 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각을 할 것이고 이에 이르지 않고 바로 공소기각의 판결을 하였음은 심리미진의 위법이 있다

대법원 2004도5972 판결

원심판결 이유에 의하면 원심은, “사용자는 취업규칙을 상시 각 사업장에 게시 또는 비치하여 근로자에게 주지시켜야 함에도 불구하고, 피고인은 2000. 9. 1.부터 피고인이 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사(이하 ‘회사’라고만 한다)의 각 사업장에 회사 취업규칙을 게시 또는 비치하지 아니하였다”는 공소사실에 대하여, 위 취업규칙 게시·비치 의무 위반죄는 각 사업장 별로 1개의 죄가 성립하고, 회사에는 서울 본사와 전국에 15개 정도의 사무소가 있는데, 위 공소사실만으로는 어느 사업장에 취업규칙이 게시 또는 비치되지 아니하였는지 여부 및 몇 개의 근로기준법 위반죄가 기소되었는지 여부도 알 수 없어 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없으므로, 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 의한 공소기각의 판결을 하였다. 그러나 위 공소장의 기재는 회사의 15개 사업장 전부에 각각 취업규칙을 게시 또는 비치하지 아니하였다는 취지로 해석할 여지도 충분하고, 그렇게 해석한다고 하여 법원의 심판대상이 불명확해 지거나 피고인의 방어권행사에 지장이 있다고는 보기 어려울 뿐 아니라, 설령 그렇지 않다고 하더라도 공소장의 기재가 불명확한 경우 법원은 형사소송규칙 제141조의 규정에 의하여 검사에게 석명을 구한 다음, 그래도 검사가 이를 명확하게 하지 않은 때에야 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각함이 상당하다고 할 것이므로( 대법원 1983. 6. 14. 선고 82도293 판결 참조), 원심이 검사에게 공소사실 특정에 관한 석명에 이르지 아니한 채 곧바로 위와 같이 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 한 데에는, 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 검사의 상고이유의 논지는 이유 있다

공소사실의 동일성이란?

공소장변경은 '공소사실의 동일성'을 해하지 않는 범위 내에서 허용된다(형사소송법 제298조 제1항). 여기서 '공소사실의 동일성'이 구체적으로 도대체 무슨 의미인지가 중요하다.
공소장변경의 한계가 되는 '공소사실의 동일성'은1) 공소사실의 단일성 2) 공소사실의 동일성 두 가지를 모두 의미한다(광의설, 다수설).
공소사실의 단일성
공소사실의 단일성이란, 일정한 시점에서 사건이 소송법상 1개로 취급된다는 의미로, 사건의 객관적 자기 동일성을 의미한다. 공소사실의 단일성은 '형사소송법상의 행위개념'인바, 형법상의 죄수론과는 다른 기준이다. 예를들어, 상상적 경합관계 또는 실체적 경합관게에 있는 범죄사실이라도 사회통념상 하나의 역사적 사실로 인정될 수 있다면, 공소사실이 단일성이 인정될 수 있는 것이다.
공소사실의 동일성
공소사실의 동일성이란 비교되는 두 시점에서 사건이 동일하다는 의미로, 사건의 시간적 전후 동일성을 의미한다.

공소사실의 동일성의 소송법적 효과

㉠ 공소제기의 효력범위(형사소송법 제248조 제2항)㉡ 공소장의 예비적·택일적 기재의 허용범위(형사소송법 제254조 제5항)㉢ 법원의 잠재적 심판범위(형사소송법 제298조 제1항)㉣ 공소장변경의 허용범위(형사소송법 제298조 제1항)㉤ 기판력의 객관적 효력범위(형사소송법 제326조 제1호)㉥ 고소의 객관적 불가분원칙의 효력범위㉦ 구속영장의 효력범위(형사소송법 제208조)

공소사실의 동일성 판단기준

공소사실이 어느정도 동일하면 동일성이 인정되는지에 대하여는, 기본적사실동일설, 죄질동일설, 구성요건공통설, 소인공통설, 범죄행위동일성 등 견해가 대립한다. 대법원은 원론적으로는 기본적사실동일성 입장이나, 규범적 요소까지 고려하고 있다. 공소장변경 전의 횡령공소 사실과 변경 후의 사기공소 사실이 그 기초되는 사회적 사실관계가 기본적인 점(피해자에게 다방을 경영하게 해주겠다는 명목으로 금원수령)에서 동일하다고 인정되는 경우에는 그 공소장변경은 적법하다(83도2500).
유죄로 확정된 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 위 장물취득죄의 장물이 이 사건 강도상해죄의 목적물 중 일부이기는 하나, 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 강도상해죄는 피해자를 폭행하여 상해를 입히고 재물을 강취하였다는 것인 데 반하여 위 장물취득죄는 위와 같은 강도상해의 범행이 완료된 이후에 강도상해죄의 범인이 아닌 피고인이 다른 장소에서 그 장물을 교부받았음을 내용으로 하는 것으로서 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 장물취득죄로 받은 판결이 확정되었다고 하여 강도상해죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고하여야 한다거나 피고인을 강도상해죄로 처벌하는 것이 일사부재리의 원칙에 어긋난다고는 할 수 없다. 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다(93도2080 전원합의체 판결).
형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면, '검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다', '법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다'고 되어 있으므로, 위 규정의 취지는 검사의 공소장 변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이고, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다. 절도죄의 공소사실과 공소장변경허가신청으로 예비적으로 추가한 장물운반죄의 공소사실이 기본적 사실관계는 동일하지만 공소장변경을 허가하여도 주위적·예비적 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고할 것이 분명한 경우, 공소장변경을 허가하지 않은 것이 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 한 사례(98도1438).
피고인이 피해자를 살해하려고 목을 누르는 등 폭행을 가하였으나 미수에 그쳤다는 살인미수의 공소사실에 대하여 예비적으로 피고인이 피해자를 강간하려고 위와 같은 폭행을 가하였으나 미수에 그치고 피해자에게 상해를 입혔다는 강간치상의 공소사실을 추가하는 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해친다고 볼 수 없다(84도666).
공소사실의 동일성은 기본적 사실관계가 동일하면 된다 할 것이므로 참고인에 대하여 허위진술을 하여 달라고 요구하면서 이에 불응하면 어떠한 위해를 가할듯한 태세를 보여 외포케 하여 참고인을 협박하였다는 공소사실과 위와 같이 협박하여 겁을 먹은 참고인으로 하여금 허위로 진술케 함으로써 2시경 수사기관에 검거되어 신병이 확보된 채 조사를 받고 있던 자를 증거불충분으로 풀려나게 하여 도피케 하였다는 공소사실은 허위진술을 하도록 참고인을 강요, 협박하였다는 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성이 있다고 할 것이다(85도897).
피고인들이 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 호텔을 피해자 측에 매도하면서 소유권 확보방안으로 이에 관한 ‘최선순위 근저당권과 소유권이전청구권 가등기를 이전하여 주기로 한 약정’에 따라 중도금까지 수령하였는데도, 가등기를 임의로 다른 회사들에 이전하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 원심이 공소사실과 달리 피고인들이 ‘가등기에 의한 본등기를 경료하고 근저당권을 양수하여 이를 말소한 후 낙찰자 동의 없이 경매절차를 취소시킴으로써 정상적으로 호텔에 관하여 아무 부담 없는 소유권을 취득할 수 있도록 협력할 임무’를 위반하였다고 인정하였더라도, 기본적 사실의 동일성 범위를 벗어나 공소사실에 없는 새로운 임무를 인정하였다거나 이로 인해 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래되었다고 할 수 없다는 이유로, 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 원심판단에 불고불리 원칙에 위배하거나 공소장변경에 관한 법리오해 등의 위법이 없다고 한 사례(2011도1651).
공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바( 형사소송법 제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 검사는 당초 2004. 3. 22.자 상해의 점에 관하여 “피고인이 2004. 3. 22. 22:00경 포천시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서 피해자와 말다툼을 하다가 발로 피해자의 배와 가슴 부위를 수회 차 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하였다.”는 범죄사실로 공소를 제기하였다가, 2008. 1. 16. 원심법원에 이 부분 공소사실을 “피고인이 2004. 3. 22. 22:00경 포천시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서 피해자와 말다툼을 하다가 발로 피해자의 배와 가슴 부위를 수회 차 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하고, 계속하여 부엌 뒤에 있는 창고에서 위험한 물건인 전지가위를 가지고 와 거실바닥에 쓰러져 있는 피해자에게 들이대며 ‘너 오늘 죽여 버리겠다’고 말하여 피해자를 협박하였다.”는 것으로 범죄사실을 추가하고, 죄명 및 적용법조에 “폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 협박)” 및 “ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항”을 각 추가하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 이에 원심법원은 2008. 4. 8. 제4회 공판기일에서 이 사건 공소장변경을 허가한 다음, 2004. 3. 22.자 상해의 점에 대하여는 무죄를, 추가된 흉기휴대협박의 점에 대하여는 유죄를 선고하였음을 알 수 있다. 그런데 피고인에 대하여 공소가 제기된 당초의 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 하여 추가한 범죄사실은 범행 장소와 피해자가 동일하고 시간적으로 밀접되어 있기는 하나, 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다를 뿐만 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다. 그렇다면 원심이 이 사건 공소장변경신청을 허가한 다음 변경된 범죄사실에 대하여 심판한 것은 위법하다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 공소장변경신청에 대하여 기각결정을 하거나 허가결정을 취소하고 피고인에 대하여 원래 공소가 제기된 당초의 범죄사실을 대상으로 심리하여 판결을 하였어야 함에도, 당초의 범죄사실과 동일성이 인정되지 않는 추가된 범죄사실에 대하여 심리하여 유죄를 선고하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(2008도3656).
검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결 참조). 기록에 의하면, 검사는 원심에서 이 사건 공소사실의 중개수수료 교부자를 ‘ 공소외 1’에서 ‘ 공소외 2’로 변경하는 공소장변경 신청을 하였고, 원심은 이를 허가하였는바, 중개수수료 교부자를 위와 같이 변경하더라도 피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 임차권 양도계약을 중개한 후 법정 수수료 상한을 초과한 중개수수료를 교부받았다는 사실에는 아무런 변함이 없는 이상, 위 공소장변경 전후의 공소사실은 상호 동일성이 인정된다고 할 것이다. 같은 취지에서 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소장변경 및 허가에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다(2009도9593).
형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고( 헌법 제13조 제1항), 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 피고인에 대한 각 ‘교통사고처리 특례법 위반죄’의 확정판결의 기판력이 ‘사기 및 사기미수죄’에 미치는 것인지의 여부는 그 기본적 사실관계가 동일한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 또한 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다. 과실로 교통사고를 발생시켰다는 각 ‘교통사고처리 특례법 위반죄’와 고의로 교통사고를 낸 뒤 보험금을 청구하여 수령하거나 미수에 그쳤다는 ‘사기 및 사기미수죄’는 서로 행위 태양이 전혀 다르고, 각 교통사고처리 특례법 위반죄의 피해자는 교통사고로 사망한 사람들이나, 사기 및 사기미수죄의 피해자는 피고인과 운전자보험계약을 체결한 보험회사들로서 역시 서로 다르며, 따라서 위 각 교통사고처리 특례법 위반죄와 사기 및 사기미수죄는 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 위 전자에 관한 확정판결의 기판력이 후자에 미친다고 할 수 없다고 한 사례(2009도14263).
외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 피고인의 일련의 행위가 여러 개의 범죄에 해당되는 것 같지만 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는 경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 관계, 즉 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없고, 일방의 범죄가 무죄로 될 경우에만 타방의 범죄가 성립할 수 있는 비양립적인 관계가 있을 수 있다. 피고인이 피해자 갑에게서 돈을 빌리면서 담보 명목으로 을에 대한 채권을 양도하였는데도 을에게 채권양도 통지를 하기 전에 이를 추심하여 임의로 소비한 사안에서, 차용금 편취의 점과 담보로 양도한 채권을 추심하여 임의 소비한 횡령의 점은 양도된 채권의 가치, 채권양도에 관한 피고인의 진정성 등의 사정에 따라 비양립적인 관계라 할 것이어서, 이러한 사정을 심리하여 피고인의 위 일련의 행위가 그 중 어느 죄에 해당하는지를 가렸어야 할 것인데도, 사기죄 및 횡령죄를 모두 인정한 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례(2011도1442).