공소사실의 동일성(형소법 제298조)_공소장 변경의 한계에 관한 법리와 판례
공소장변경은 '공소사실의 동일성'을 해하지 않는 범위 내에서 허용된다(형사소송법 제298조 제1항). 여기서 '공소사실의 동일성'이 구체적으로 도대체 무슨 의미인지가 중요하다.
공소사실의 단일성 + 공소사실의 동일성
공소장변경의 한계가 되는 '공소사실의 동일성'의 주요한 개념요소이다
공소사실의 단일성
공소사실의 단일성이란, 일정한 시점에서 사건이 소송법상 1개로 취급된다는 의미로, 사건의 객관적 자기 동일성을 의미한다. 공소사실의 단일성은 '형사소송법상의 행위개념'인바, 형법상의 죄수론과는 다른 기준이다. 예를들어, 상상적 경합관계 또는 실체적 경합관게에 있는 범죄사실이라도 사회통념상 하나의 역사적 사실로 인정될 수 있다면, 공소사실이 단일성이 인정될 수 있는 것이다.
공소사실의 동일성
공소사실의 동일성이란 비교되는 두 시점에서 사건이 동일하다는 의미로, 사건의 시간적 전후 동일성을 의미한다.
㉠ 공소제기의 효력범위(형사소송법 제248조 제2항)
㉡ 공소장의 예비적·택일적 기재의 허용범위(형사소송법 제254조 제5항)
㉢ 법원의 잠재적 심판범위(형사소송법 제298조 제1항)
㉣ 공소장변경의 허용범위(형사소송법 제298조 제1항)
㉤ 기판력의 객관적 효력범위(형사소송법 제326조 제1호)
㉥ 고소의 객관적 불가분원칙의 효력범위
㉦ 구속영장의 효력범위(형사소송법 제208조)
공소사실의 동일성 판단기준
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공소사실이 어느정도 동일하면 동일성이 인정되는지에 대하여는, 기본적사실동일설, 죄질동일설, 구성요건공통설, 소인공통설, 범죄행위동일성 등 견해가 대립한다. 대법원은 원론적으로는 기본적사실동일성 입장이나, 규범적 요소까지 고려하고 있다. 공소장변경 전의 횡령공소 사실과 변경 후의 사기공소 사실이 그 기초되는 사회적 사실관계가 기본적인 점(피해자에게 다방을 경영하게 해주겠다는 명목으로 금원수령)에서 동일하다고 인정되는 경우에는 그 공소장변경은 적법하다(83도2500).
유죄로 확정된 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 위 장물취득죄의 장물이 이 사건 강도상해죄의 목적물 중 일부이기는 하나, 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 강도상해죄는 피해자를 폭행하여 상해를 입히고 재물을 강취하였다는 것인 데 반하여 위 장물취득죄는 위와 같은 강도상해의 범행이 완료된 이후에 강도상해죄의 범인이 아닌 피고인이 다른 장소에서 그 장물을 교부받았음을 내용으로 하는 것으로서 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 장물취득죄로 받은 판결이 확정되었다고 하여 강도상해죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고하여야 한다거나 피고인을 강도상해죄로 처벌하는 것이 일사부재리의 원칙에 어긋난다고는 할 수 없다. 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다(93도2080 전원합의체 판결).
형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면, '검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다', '법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다'고 되어 있으므로, 위 규정의 취지는 검사의 공소장 변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이고, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다. 절도죄의 공소사실과 공소장변경허가신청으로 예비적으로 추가한 장물운반죄의 공소사실이 기본적 사실관계는 동일하지만 공소장변경을 허가하여도 주위적·예비적 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고할 것이 분명한 경우, 공소장변경을 허가하지 않은 것이 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 한 사례(98도1438).
피고인이 피해자를 살해하려고 목을 누르는 등 폭행을 가하였으나 미수에 그쳤다는 살인미수의 공소사실에 대하여 예비적으로 피고인이 피해자를 강간하려고 위와 같은 폭행을 가하였으나 미수에 그치고 피해자에게 상해를 입혔다는 강간치상의 공소사실을 추가하는 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해친다고 볼 수 없다(84도666).
공소사실의 동일성은 기본적 사실관계가 동일하면 된다 할 것이므로 참고인에 대하여 허위진술을 하여 달라고 요구하면서 이에 불응하면 어떠한 위해를 가할듯한 태세를 보여 외포케 하여 참고인을 협박하였다는 공소사실과 위와 같이 협박하여 겁을 먹은 참고인으로 하여금 허위로 진술케 함으로써 2시경 수사기관에 검거되어 신병이 확보된 채 조사를 받고 있던 자를 증거불충분으로 풀려나게 하여 도피케 하였다는 공소사실은 허위진술을 하도록 참고인을 강요, 협박하였다는 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성이 있다고 할 것이다(85도897).
피고인들이 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 호텔을 피해자 측에 매도하면서 소유권 확보방안으로 이에 관한 ‘최선순위 근저당권과 소유권이전청구권 가등기를 이전하여 주기로 한 약정’에 따라 중도금까지 수령하였는데도, 가등기를 임의로 다른 회사들에 이전하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 원심이 공소사실과 달리 피고인들이 ‘가등기에 의한 본등기를 경료하고 근저당권을 양수하여 이를 말소한 후 낙찰자 동의 없이 경매절차를 취소시킴으로써 정상적으로 호텔에 관하여 아무 부담 없는 소유권을 취득할 수 있도록 협력할 임무’를 위반하였다고 인정하였더라도, 기본적 사실의 동일성 범위를 벗어나 공소사실에 없는 새로운 임무를 인정하였다거나 이로 인해 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래되었다고 할 수 없다는 이유로, 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 원심판단에 불고불리 원칙에 위배하거나 공소장변경에 관한 법리오해 등의 위법이 없다고 한 사례(2011도1651).
공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바( 형사소송법 제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 검사는 당초 2004. 3. 22.자 상해의 점에 관하여 “피고인이 2004. 3. 22. 22:00경 포천시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서 피해자와 말다툼을 하다가 발로 피해자의 배와 가슴 부위를 수회 차 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하였다.”는 범죄사실로 공소를 제기하였다가, 2008. 1. 16. 원심법원에 이 부분 공소사실을 “피고인이 2004. 3. 22. 22:00경 포천시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서 피해자와 말다툼을 하다가 발로 피해자의 배와 가슴 부위를 수회 차 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 흉부좌상을 가하고, 계속하여 부엌 뒤에 있는 창고에서 위험한 물건인 전지가위를 가지고 와 거실바닥에 쓰러져 있는 피해자에게 들이대며 ‘너 오늘 죽여 버리겠다’고 말하여 피해자를 협박하였다.”는 것으로 범죄사실을 추가하고, 죄명 및 적용법조에 “폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 협박)” 및 “ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항”을 각 추가하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 이에 원심법원은 2008. 4. 8. 제4회 공판기일에서 이 사건 공소장변경을 허가한 다음, 2004. 3. 22.자 상해의 점에 대하여는 무죄를, 추가된 흉기휴대협박의 점에 대하여는 유죄를 선고하였음을 알 수 있다. 그런데 피고인에 대하여 공소가 제기된 당초의 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 하여 추가한 범죄사실은 범행 장소와 피해자가 동일하고 시간적으로 밀접되어 있기는 하나, 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다를 뿐만 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다. 그렇다면 원심이 이 사건 공소장변경신청을 허가한 다음 변경된 범죄사실에 대하여 심판한 것은 위법하다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 공소장변경신청에 대하여 기각결정을 하거나 허가결정을 취소하고 피고인에 대하여 원래 공소가 제기된 당초의 범죄사실을 대상으로 심리하여 판결을 하였어야 함에도, 당초의 범죄사실과 동일성이 인정되지 않는 추가된 범죄사실에 대하여 심리하여 유죄를 선고하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(2008도3656).
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검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결 참조). 기록에 의하면, 검사는 원심에서 이 사건 공소사실의 중개수수료 교부자를 ‘ 공소외 1’에서 ‘ 공소외 2’로 변경하는 공소장변경 신청을 하였고, 원심은 이를 허가하였는바, 중개수수료 교부자를 위와 같이 변경하더라도 피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 임차권 양도계약을 중개한 후 법정 수수료 상한을 초과한 중개수수료를 교부받았다는 사실에는 아무런 변함이 없는 이상, 위 공소장변경 전후의 공소사실은 상호 동일성이 인정된다고 할 것이다. 같은 취지에서 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소장변경 및 허가에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다(2009도9593).
형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고( 헌법 제13조 제1항), 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 피고인에 대한 각 ‘교통사고처리 특례법 위반죄’의 확정판결의 기판력이 ‘사기 및 사기미수죄’에 미치는 것인지의 여부는 그 기본적 사실관계가 동일한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 또한 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다. 과실로 교통사고를 발생시켰다는 각 ‘교통사고처리 특례법 위반죄’와 고의로 교통사고를 낸 뒤 보험금을 청구하여 수령하거나 미수에 그쳤다는 ‘사기 및 사기미수죄’는 서로 행위 태양이 전혀 다르고, 각 교통사고처리 특례법 위반죄의 피해자는 교통사고로 사망한 사람들이나, 사기 및 사기미수죄의 피해자는 피고인과 운전자보험계약을 체결한 보험회사들로서 역시 서로 다르며, 따라서 위 각 교통사고처리 특례법 위반죄와 사기 및 사기미수죄는 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 위 전자에 관한 확정판결의 기판력이 후자에 미친다고 할 수 없다고 한 사례(2009도14263).
외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 피고인의 일련의 행위가 여러 개의 범죄에 해당되는 것 같지만 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는 경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 관계, 즉 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없고, 일방의 범죄가 무죄로 될 경우에만 타방의 범죄가 성립할 수 있는 비양립적인 관계가 있을 수 있다. 피고인이 피해자 갑에게서 돈을 빌리면서 담보 명목으로 을에 대한 채권을 양도하였는데도 을에게 채권양도 통지를 하기 전에 이를 추심하여 임의로 소비한 사안에서, 차용금 편취의 점과 담보로 양도한 채권을 추심하여 임의 소비한 횡령의 점은 양도된 채권의 가치, 채권양도에 관한 피고인의 진정성 등의 사정에 따라 비양립적인 관계라 할 것이어서, 이러한 사정을 심리하여 피고인의 위 일련의 행위가 그 중 어느 죄에 해당하는지를 가렸어야 할 것인데도, 사기죄 및 횡령죄를 모두 인정한 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례(2011도1442).
