행정행위의 법률적 의미 및 행정처분 집행정지 절차와 판례
1984년 개정된 행정소송법이 취소소송 및 무효확인소송의 대상을 처분과 재결로 하면서 처분을 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행행위로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이라고 정의하고 있어, "그밖에 이에 준하는 행정작용"의 의미가 무엇인지, 처분과 행정행위가 같은 개념인지에 대하여 논의
행정행위
행정행위란, 행정청이 구체적인 사실에 대한 법집행으로서 행하는 외부에 대한 직접·구체적인 효과를 발생시키는 권력적인 단독행위인 공법행위를 의미한다.
(1) 행정청의 행위 : 행정청은 행정주체의 의사를 외부적으로 결정·표시할 수 있는 권한을 가진 기관을 말한다. 조직법상 의미와 반드시 일치하는 것은 아니며, 기능적 의미로 파악되므로 행정권한을 위임 또는 위탁받은 공공단체의 기관이나 사인도 행정청이 될 수 있다.
(2) 구체적인 사실에 대한 법집행행위 : 행정행위는 특정한 사람과 사안에 대한 개별적·구체적 규율에 해당하므로 일반적, 추상적인 행정입법은 행정행위가 아니다.
(3) 외부에 대한 직접적인 법적효과를 발생시키는 행위(=법적행위)
-외부적 행위 : 행정조직 내부의 행위(협의나 동의 등)는 행정행위가 아니다. 다만, 특별행정법관계 내부에서 구성원 지위에 관련한 일정한 행위, 예컨대 공무원관계에 있어 해임이나 파면 등은 행정행위에 해당한다.
-직접적인 법적 효과를 갖는 행위 : 따라서 준비행위, 사실행위는 해당하지 않는다.
(4) 권력적 단독행위
행정행위는 행정주체가 행정객체에 대하여 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 권력작용이다. 따라서 비권력적인 공법상 계약이나 공법상 합동행위는 이에 해당하지 않는다.
(5) 공법행위
물자를 조달하거나 일반재산을 관리하는 활동은 사법행위이므로 행정행위에 해당하지 않는다.
행정행위와 처분
1984년 개정 전의 행정소송법은 처분개념에 대한 정의규정을 두지 않았지만, 학설과 실무는 처분 개념을 실체법상 행정행위로 해석해 왔다. 그런데 1984년 개정된 행정소송법이 취소소송 및 무효확인소송의 대상을 처분과 재결로 하면서 처분을 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행행위로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이라고 정의하고 있어, "그밖에 이에 준하는 행정작용"의 의미가 무엇인지, 처분과 행정행위가 같은 개념인지에 대하여 논의가 있다.
(1) 쟁송법적 개념설(이원론)취소소송의 기능이 권익구제에 있음을 중시하여, 처분을 실체법상 행정행위와 별개의 관념으로 파악하여 행정행위에 한정되지 않는다고 하며, 현행 쟁송법상의 처분개념은 쟁송법적 개념설을 제도화한 것이라고 주장한다.
(2) 실체법적 개념설(일원론)취소소송을 행정행위의 공정력을 깨기 위한 재심절차로 보아, 취소소송의 대상을 공정력을 가지는 행정행위에 한정한다.
항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다. 수도사업자가 급수공사 신청자에 대하여 급수공사비 내역과 이를 지정기일 내에 선납하라는 취지로 한 납부통지는 수도사업자가 급수공사를 승인하면서 급수공사비를 계산하여 급수공사 신청자에게 이를 알려 주고 위 신청자가 이에 따라 공사비를 납부하면 급수공사를 하여 주겠다는 취지의 강제성이 없는 의사 또는 사실상의 통지행위라고 풀이함이 상당하고, 이를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다(93누6331 판결).
행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라는 점을 고려하고 행정처분이 그 주체, 내용, 절차, 형식에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 하며, 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 정도와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도 등도 고려하여 판단하여야 한다. 의료보험연합회의 요양기관 지정취소에 갈음하는 금전대체부담금 납부안내 라는 공문은 비록 행정청의 행위라 해도 그것이 아무런 법적 근거가 없어 국민의 권리의무에 직접 어떤 영향을 미치는 행정처분으로서의 효력을 발생할 수 없고, 그 내용도 상대방에게 공법상 어떤 의무를 부과하는 것으로 보이지 아니하며, 그것을 행정처분으로 볼 수 있느냐 하는 문제에 대한 불안도 존재하지 아니한다고 볼 것이므로 이를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다(93누12619 판결).
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행정처분 집행정지
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판결절차는 그 속성상 상당한 시간을 요하기 때문에 본안판결을 받기 전에 있어서의 권리 이익의 보호를 위하여 임시 구제제도가 요구됨은 행정소송이라 하여 다르지 않다. 더구나 행정작용에 대하여는 행정목적의 원활한 수행 등을 위하여 민사상의 의사표시와는 다른 공정력과 자력집행력을 인정하고 있어 본안판결까지 기다리다가는 이미 집행이 완료되어 버리는 경우가 많을 것이어서 본안판결의 실효성 확보를 위하여 민사소송의 경우보다 임시구제제도의 필요성이 더욱 높다고 할 수 있다. 독일과 같이 항고소송이 제기되면 원칙적으로 그 처분의 효력이 정지되고, 예외적으로 특별한 성질의 처분에 대하여만 처분청 등의 명령으로 집행이 정지되지 않도록 하는 입법례도있으나, 우리 행정소송법은 소의 제기가 있더라도 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 아무런 지장이 없도록 하는 한편(집행부정지 원칙, 행정소송법 제23조 제1항), 법원의 집행정지 결정에 의하여 예외적으로 그 효력 등을 정지시킬 수 있도록 하고 있다.
가. 적용범위
(1) 개설취소소송과 무효등확인소송이 제기된 경우에 가능하고(행정소송법 제23조 제2항, 제38조 제1항), 부작위위법확인소송과 당사자소송에는 허용되지 않는다(행정소송법 제38조 제2항, 제44조 제1항). 민중소송 및 기관소송으로서 처분 등의 취소나 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구하는 소송은 그 성질에 반하지 아니하는 한 취소소송 및 무효 등 확인소송에 관한 규정을 준용하므로(행정소송법 제46조 제1항, 제2항), 그 성질 및 내용에 따라 집행정지가 가능할 것이다.
(2) 거부처분각종 신청에 대한 불허처분, 즉 거부처분은 효력을 정지하여도 신청인의 법적 지위는 거부처분이 없는 상태(즉, 신청시의 상태)로 돌아감에 그친다. 집행정지에 관한 행정소송법 제23조 제6항도 판결의 기속력에 관한 제30조 제1항만을 준용하고 거부처분에 대한 처분의무를 규정한 같은 조 제2항은 준용하지 않고 있다. 따라서 거부처분의 효력이 정지되어도 처분청은 위 정지결정의 취지에 따라 다시 신청에 대한 처분을 할 의무를 지는 것은 아니어서 거부처분에 대한 집행정지결정을 얻은 신청인의 법적 지위는 신청시의 법적 지위 이상이 될 수 없다. 거부처분에 대한 집해정지를 구하는 자가 주장하는 회복곤란한 손해란 일반적으로 그 신청을 받아들이지 않음으로써(허가가 되지 않음으로써) 입은 손해를 말하므로 그것을 방지하기 위해서는 적극적으로 허가처분이 된 것과 같은 상태를 창출하지 않으면 안 되고, 단순히 거부처분의 효력을 정지하여 거부처분이 있기 전의 상태로 돌아가는 것만으로는 충분하지 않다. 결국 일반적으로 거부처분에 대한 집행정지는 당해 거부처분에 의하여 생긴 손해를 방지하는 데 무력하고 따라서 그 집행정지신청은 신청의 이익을 흠결한 부적법한 것이 된다.판례는, 이러한 법리에 의하여 국립학교불합격처분, 투전기업소허가 갱신불허가처분, 교도소정의 접견허가거부처분, 사단법인 한국컴퓨터게임산업중앙회의점검필증교부거부처분, 신기술 보호기간 연장신청거부처분 등에 대한 집행정지신청을 모두 부적법하다고 보고 있다. 위와 같이 거부처분에 대한 집행정지신청이 부적법하다고 보는 것은 그 거부처분의 효력을 정지한다 하더라도 목적하는 효과를 달성할 수 없음을 이유로 하므로, 거부처분의 집행정지만으로(거부처분이 없는 상태를 유지하는 것만으로) 법적 이익이 있는 경우라면 거부처분이라도 집행정지가 가능할 것이다.
나. 적극적 요건
첫째, 처분 등이 존재할 것, 둘째, 본안소송이 적법하게 계속 중일 것, 셋째, 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있을 것이고, 이에 대한 주장·소명책임은 원칙적으로 신청인 측에 있다.
(1) 처분 등이 존재할 것
집행정지신청이 적법하려면 집행정지의 대상인 처분 등이 존재하여야 한다. 철거집행이 완료된 뒤에 있어서의 계고처분 집행정지와 같이 이미 집행이 완료되어 처분의 효력이 소멸한 경우에는 집행정지신청은 신청의 이익이 없어 부적법하다. 집행이 완료된 경우라도 위법상태가 계속 중이거나 처분의 효력정지효과로서 사실상태를 원상으로 복구할 수 있는 경우에는 집행정지가 가능하다(예, 교도소장의 이송명령이나 국립요양원의 퇴원명령 등).
(2) 본안소송이 적법하게 계속 중일 것
(가) 집행정지 결정을 하기 위해서는 민사소송에서의 가처분과는 달리 본안소송이 계속 중임을 요한다(행정소송법 제23조 제2항, 제38조). 집행정지만 하여 놓고 본안소송을 제기하지 않을 경우 처분의 효력이 장기간 불안정하게 되어, 행정법관계의 안정성을 해할 우려가 있기 때문이다. 집행정지 신청은 본안의 소 제기 후 또는 동시에 하여야 할 것이나, 본안의 소보다 집행정지의 신청이 먼저 있었다 하여도 신청에 대한 각하 결정이 있기 전에 본안의 소가 제기되면 하자가 보완된다고 할 것이고, 반면, 집행정지신청 후 본안소송에 대해 소각하의 판결이 선고되어 확정되었다면, 집행정지신청은 요건 흠결로 부적법하다 할 것이다.
(나) 본안소송은 소송요건(원고적격, 피고적격, 제소기간 등)을 갖춘 적법한 것이어야 한다. 행정심판전치가 필요한 경우에는 이를 갖추어야 할 것이나 사실심 변론종결시까지 전심절차를 거치면 하자가 치유되므로, 집행정지신청 당시 행정심판재결까지 거쳤어야 할 필요가 없음은 물론 행정심판 청구기간이 도과하지 않은 이상, 아직 행정심판청구를 하지 않았다 하더라도 행정심판을 청구할 수 있는 기간내에 제소하면 사후에 보정될 가능성이 있으므로 바로 위법하다고 할 것은 아니다. 실무에서는 통상 본안의 소 및 집행정지 신청(필요적 전치사건의 경우에는 행정심판 청구까지)이 동시에 이루어지고 있는 경우가 대부분이다.
(다) 집행정지 대상과 본안소송 대상의 관련성본안소송의 대상과 집행정지 신청의 대상은 원칙적으로 동일하여야 한다. 그러나 1)선행처분과 후행처분이 연속된 일련의 절차를 구성하여 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 경우(하자의 승계가 인정되는 경우일 것이다), 2)목적을 달리하는 별개의 처분이지만 속행처분이 선행처분의 집행으로서의 성질을 갖는 등 밀접한 관계가 있는 경우에는, 선행처분이 취소소송을 본안으로 하여 후행처분의 효력, 집행 또는 절차의 속행을 정지할 수 있다. 그 예로는 과세처분 취소를 본안으로 하여 후행처분의 효력, 집행 또는 절차의 속행을 정지할 수 있다. 그 예로는 과세처분 취소를 본안으로 한 체납처분 절차의 속행 정지, 철거명령취소를 본안으로 한 대집행계고처분의 집행정지, 체납처분절차에 있어서의 압류처분취소를 본안으로 하는 공매절차의 속행정지 등을 들 수 있다.
(라) 본안소송의 계속은 집행정지결정의 요건일 뿐만 아니라 그 효력지속의 요건이기도 하므로, 비록 집행정지결정이 있었더라도 본안의 소가 취하되면 별도의 집행정지 취소결정을 할 필요 없이 집행정지의 결정은 당연히 실효된다.
(3) 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있을 것
(가) '회복하기 어려운 손해'라 함음 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다. 따라서 이 요건의 해당 여부를 판단하기 위하여는 처분의 성질과 태양을 우선 고려하여야 하는데, 입영명령, 교도소장의 이송명령, 외국인퇴거 강제처분, 학생의 퇴학, 정학, 전학 등의 비재산적 처분은 이 요건에 해당하게 될 경우가 많은 반면에, 토지수용재결, 구획정리처분, 과세처분, 체납처분 등의 재산적 처분은 이 요건을 충족시키기가 쉽지 않을 것이다. 판례는 공정거래위원회의 과징금납부명령이 재산적 처분임에도 불구하고 일정한 경우(그 집행에 따른 경제적 손실이 경영전반에 미치는 파급효과로 말미암아 사업자의 전체 자금사정이나 사업에 중대한 영향을 미칠 가능성이 있는 경우)에는 그 집행정지를 인정하고 있다.
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(나) '손해'는 신청인의 개인적 손해여야 한다. 항고소송이 개인의 권리구제를 목적으로 하는 것인 이상 집행정지에 의하여 구제하려는 손해는 개인적(자연인, 법인, 단체 등) 손해에 한하고 공익상 손해 또는 제3자의 손해는 포함되지 않는다. 따라서 영업취소처분으로 말미암아 그 영업소를 이용하는 고객이나 인근주민에게 회복할 수 없는 손해르 입힐 우려가 있음으로 이유로 한 집행정지신청은 허용되지 않고, 공무언 해임처분의 집행정지를 구함에 있어 그로 인하여 공무원 자신이나 가족의 생계유지 곤란 등을 이유로 하는 것은 가능해도 자신의 해임으로 공무수행에 지장이 있어 회복할 수 없는 손해가 있다는 등의 주장은 허용되지 않는다.
(다) 긴급한 필요성이 있어야 한다. 회복 곤란한 손해의 발생이 시간적으로 절박하여 손해를 회피하기 위하여 본안판결을 기다릴 여유가 없는 것을 말하고, '긴급한 필요'가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질, 내용 및 정도, 원상회복,금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적/개별적으로 판단하여야 한다. 대법원은 한국방송공사 사장에 대한 해임처분, 한국문화예술위원회 위원장에 대한 해임처분 등의 경우 신청인들에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정하기 어렵다고 판시한바 있다.다. 소극적 요건소극적 요건으로는 첫째, 본안청구가 이유 없음이 명백하지 아니할 것, 둘째, 공공의 복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것을 들 수 있는데, 이에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다.
(1) 본안청구가 이유 없음이 명백하지 아니할 것행정소송법은 집행정지신청의 요건으로서 본안에 대한 승소 개연성을 명시적으로 요구하고 있지는 않다. 그러나 집행정지제도는 신청인이 본안소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결이 무의미하게 되는 것을 방지하려는 제도이므로, 본안소송의 승소가능성(즉, 처분에 취소나 무효사유의 흠이 있을 가능성)이 있어야 함은 해석상 당연하다. 본안소송의 승소가능성은 신청인이 소명책임을 지는 적극적 요건이 아니라 본안소송의 승소가능성이 없음을 피신청인(행정청)이 소명해야 하는 소극적 요건이다. 따라서 신청인의 주장자체에 의하더라도 처분이 위법하다고 볼 수 없거나 행정청이 적극적으로 처분이 적법함(본안소송에서 승소가능성이 없음이 명백함)을 소명한 경우에는 집행정지신청을 받아들일 수 없을 것이다. 집행정지의 단계에서 본안의 승소가능성에 관하여 지나치에 자세히 심리하는 것은 집행정지절차의 본안소송화를 초래하여 집행정지제도의 취지를 몰각할 우려가 있으므로 바람직하지 않다.
(2) 공공의 복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것처분의 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있고 그것이 신청인이 입을 손해를 희생시켜서라도 옹호할 만한 것이라고 인정되는 때에는 집행정지를 할 수 없다. 모든 행정처분은 근거가 되는 법률이 추구하는 공익목적 달성을 위한 것이므로 그 집행을 정지함은 공익에 해가 될 것인데, 여기서 말하는 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'란 그와 같은 추상적, 일반적 공익침해의 우려를 말하는 것이 아니고, 그 처분의 집행정지로 말미암아 구체적이고도 개별적으로 공익에 중대한 해를 입힐 우려가 높은 경우를 말하고, 피신청인에게 소명책임이 있다.
라. 신청 및 심리
(1) 신청 또는 직권집행정지는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 한다(행정소송법 제23조 제2항). 집행정지신청방법에 관하여 행정소송법에 특별한 규정이 없으므로 구술로 할 수도 있으나(민사소송법 제161조), 서면 또는 전자신청에 의함이 보통이다.
(2) 관할집행정지의 관할법원은 본안사건이 계속 중인 법원이다(행정소송법제23조 제2항). 이는 전속관할로 해석된다. 민사 가처분의 경우와 마찬가지로 항소심과 상고심에도 가능하다. 대부분 집행정지결정에서 정지시간의 종기가 판결선고시까지로 되어 있어 본안판결의 선고로써 정지결정은 실효되므로 본안판결선고시부터 상소시까지 새로운 집행정지의 신청이 필요한다, 상소가 제기되면 이심의 효력이 생기므로 원칙적으로 상소심이 관할법원이겠으나 소송기록이 원심법원에 있을 때에는 원심법원이 관할한다(민사소송법 제501조, 제500조 제2항 참조).
(3) 심리집행정지의 요건에 관하여는 증명이 아닌 소명으로 족함은 민사상의 보전처분의 경우와 같다(행정소송법 제23조 제4항). 집행정지에 관한 결정을 하기 위하여 변론을 거치느냐는 법원의 재량에 속한다. 통상 집행정지절차의 긴급성에 비추어 서면심리로 그치거나 심문을 하는 정도가 관례이다.
마. 결정
집행정지사건은 성질상 신속을 요하므로 가능한 한 빠른 시일 내에 당부의 결정을 하여야 한다. 사건에 따라서는 신중을 요하여 본안판결과 함께 할 경우도 있을 수 있고, 반대로 급속을 요하여 신청 즉시 심리에 필요한 기일 동안 우선 '10일간 효력을 정지한다;' 등의 일시적 결정을 할 수도 있다
.(1) 기각결정집행정지의 형식적 요건이나 실체적 요건을 갖추지 못하였을 때는 기각결정을 한다(행정소송법 제23조 제5항). 행정소송법 제23조 제5항의 기각결정에는 각하결정도 포함된다고 볼 것이다. 신청이 부적법하여 각하하여야 할 것을 기각하였다 하더라도 각하나 기각 모두 신청을 배척한 결론에 있어서는 마찬가지이고 결정에 기판결이 생기지도 아니하므로, 상소심에서 취소나 파기 사유가 되지 아니한다.
(2) 인용결정
(가) 개설집행정지의 요건을 구비한 경우 신청 또는 직권에 의하여 결정으로 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부를 정지할 수 있다(행정소송법 제23조 제2항).
(나) 광의의 집행정지결정에는 효력정지, 집행정지, 속행정지의 세 가지 태양이 포함된다. 이론상 그 효력의 강도 면에서 효력정지가 가장 강력하다 할 것인데, 잠정처분은 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이므로, 집행정지나 속행정지로서 목적을 달성할 수 없는 경우는 효려정지는 허용되지 않는다(행정소송법 제23조 제2항 단서).
(다) 일부정지처분의 내용이 가분적인 경우에는 비록 재량처분일지라도 그 일부에 대하여서만 정지하는 것이 가능하다. 압류재산의 일분에 대하여만 압류의 집행을 정지하고, 영업정지처분 중 일정기간에 대하여만 그 효력을 정지하는 것 등이 그 예이다.
(라) 집행정지기간실무상 집행정지의 시기는 별도로 정하지 아니함이 보통이고, 이 경우 결정이 고지된 때부터 효력이 발생한다. 종기에 대하여는 본안판결선고시나 확정시 또는 결정시로부터 7일간 등 임의로 정할 수 있다. 종기의 정함이 없으면 본안판결확정시까지 정지의 효력이 존속한다. 집행정지결정의 효력은 결정주문 등에서 정한 종기의 도래로써 그 효력이 당연히 소멸한다. 따라서 법원이 집행정지결정을 하면서 그 주문에서 당해 법원에 계속 중인 본안소송의 판결선고시까지 효력을 정지하였을 경우에는 본안판결의 선고로써(설사 원고승소의 판결이라 하더라도) 당연히 집행정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초처분의 효력이 부활하게 된다. 납부기한을 정한 과징금부과처분에 대한 집행정지결정이 내려진 경우 집행정지기간 동안은 그 처분에서 정한 과징금의 납부기간은 더 이상 진행되지 않지만 집행정지결정이 당해 결정에 정한 종기의 도래로 실효되면 그때부터 당초의 부과처분에서 정한 납부기간(집행정지결정 당시 이미 일부 진행되었다면 그 나머지 기간)이 다시 지행한다. 본안판결선고시까지 효력을 정지하게 되면 원고승소의 본안판결이 있더라도 그 선고시부터 처분의 집행력이 회복되어 본안판결확정시까지 사이에 처분이 집행될 수 있으므로, 이를 막기 위하여는 추가로 상소심판결선고시까지 또는 판결확정시까지 집행을 정지시키는 별도의 조치(신청 또는 직권에 의한 집행정지결정)를 받아야 한다.
(3) 집행정지결정의 효력
(가) 형성력
집행정지결정이 고지되면 행정청의 별도의 효력정지 통지 등이 없이 당연히 결정에서 정한 대로 처분의 효력 등이 정지된다.당해 처분이 유효함을 전제로 한 후속처분 등도 할 수 없다. 소급효는 없다. 집행정지결정은 잠정적,일시적인 성질을 갖는 것이나 그 효력은 종국적인 것으로, 후에 본안에서 원고청구가 승소확정될 것을 조건으로 하는 것이 아니다. 예컨대 운전면허정지처분에 대한 집행정지결정이 있은 뒤, 본안에서 원고 패소판결이 확정되었다 하더라도 위 정지기간 중의 자동차운전이 무면허운전으로 되는 것은 아니다.
(나) 기속력
집행정지결정은 당해 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다(행정소송법 제23조 제6항, 제30조 제1항). 따라서 행정청은 동일한 내용으로 다시 새로운 행정처분을 하거나 또는 그에 관련된 처분을 할 수 없다. 집행정지결정의 기속력에 위반하는 행정처분은 당연무효이다. 집행정지의 효력은 제3자에게도 미친다. 그러나 결정은 판결이 아니므로 기판결은 없다.
(다) 집행정지결정과 본안청구의 소의 이익
기간을 정한 제재적 처분에 있어 시기와 종기가 특정일자로 표시된 경우, 집행정지신청이 받아들여져 처분의 집행을 본안판결확정시까지 정지한다는 결정이 내려졌다고 할 때, 본안사건의 심리도중 위 제재기간의 종기가 경과하면 그로써 본안사건의 소의 이익이 소멸하는가 하는 의문이 들 수 있다. 통상의 제재적 처분은 제재기간에 중점이 있는 것이고 비록 시기와 종기가 표시되어 있더라도 이는 단순히 기간을 정하는 의미가 있을 뿐이므로, 집행정지결정에 의하여 처분에서 정한 제재기간의 진행이 정지되면, 집행정지된 기간만큼 제재기간이 당연 순연되는 것에 불과하고, 처분시에 기재한 종기가 경과하였떠라도 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 소멸하였다고 할 수 없다. 그러나 예를 들면 공유수면점용 허가기간 중의 허가취소처분에 대하여 집행정지결정이 있은 뒤 점용허가기간이 만료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집행정지결정과 관계없이 점용허가기간의 경과로써 위 허가취소처분의 취소를 구할 소의 이익은 소멸한다.
바. 불복
집행정지결정 또는 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(행정소송법 제23조 제5항 전문). 따라서 결정고지가 있은 날로부터 1주일 내에 원 결정법원에 항고장을 제출하여야 한다(민사소송법 제444조, 제445조). 민사소송법상의 즉시항고에 집행정지의 효력이 있는 것(민사소송법 제447조)과는 달리 집행정지결정에 대한 즉시항고에는 그 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다(행정소송법 제23조 제5항 후문). 민사소송법 제446조가 준용되므로, 즉시항고가 있으면 원 결정법원은 항고법원으로 기록을 송부하기에 앞어 스스로 그 결정을 번복할 수 있따(이른바 재도고안).
사. 집행정지결정의 취소
집행정지결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때와 같은 사정변경이 있어 더 이상 행정처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행을 잠정적으로 정지시킬 필요가 없어진 경우에는 당사자의 신청 또는 직권에 의해 이를 취소할 수 있다(행정소송법 제24조 제1항). 집행정지결정 고지 이전부터 집행정지의 요건이 불비한 경우에도 집행정지결정을 취소할 수 있다. 취소의 재판도 정지의 재판과 마찬가지로 결정의 형식으로 한다. 법원은 재량에 따라 집행정지결정의 전부 또는 일부를 취소할 수 있고 취소신청이 이유 없으면 기각한다.이 결정은 형성력을 갖고 고지됨으로써 당연히 효력이 발생하며, 집행정지결정에 의하여 정지되었던 처분 등의 효력을 다시 장래에 향하여 회복시킨다. 취소결정은 제3자에 대하여도 효력을 갖는다(행정소송법 제29조 제2항).
