행위능력 제한에 관한 민법상 규정검토_후견인제도, 미성년자 법률행위 등
미성년자의 행위능력에 대한 제한
사람은 19세로 성년에 이르게 된다(제4조). 2013. 7. 1.부터 시행되는 민법에 의해 성년 연령이 만 20세에서 만 19세로 낮추어진 것이다.
미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다(제5조 제1항 본문). 미성 년자 또는 그 법정대리인은 이에 위반된 법률행위를 취소할 수 있다(제5조 제2항, 제140조). 이에 따라 법률행위가 적법하게 취소된 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현 존하는 한도에서 상환할 책임이 있다(제141조 단서).
대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다60297 판결은, 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 신용카드회사와 사 이에 신용카드이용계약을 체결하고 이에 따라 가맹점으로부터 물품을 구매하였다가(신용카드회사가 그 대금을 대신 지급하였다.) 그 법정대리인이 신용카드이용계약을 취소한 사안에서, 미성년자가 신용 카드회사에 대하여 부담하는 부당이득반환의무의 내용이 무엇인지 다루고 있다. 이에 대하여 대법원 은, 신용카드회사가 미성년자의 가맹점에 대한 물품대금채무를 법률상 원인 없이 대신 변제한 것으로 보아, 미성년자는 가맹점에 대한 매매대금채무를 면제받는 이익을 얻었으며 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다고 판단하였다.
한편, 이러한 미성년자의 취소권 행사에 대하여 금반언 원칙이 적용될 수 있는지 문제되
는데, 대법원은 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 신용카드를 발급받아 그 신용카드로 신용카드 가맹점으로부터 물건을 구입한 뒤 그 신용구매계약을 법정대리인의 동의가 없다는 이유로 취소한 사안에서, “행위무능력자 제도는 사적자치의 원칙이라는 민법의 기본 이념, 특히, 자기책임 원칙의 구현을 가능케 하는 도구로서 인정되는 것이고, 거래의 안전을 희생시키더라도 행위무능력자를 보호하고자 함에 근본적인 입법취지가 있는 것인바, 행위무능력자 제도의 이러한 성격과 입법취지 등에 비추어 볼 때, 신용카드 가맹점이 미성년자와 사이에 신용구매계약을 체결할 당시 향후 그 미성년자가 법정대리인의 동의가 없었음을 들어 스스로 위 계약을 취소하지는 않으리라고 신뢰하였다 하더라도 그 신뢰가 객관적으로 정당한 것이라고 할 수 있을지 의문일 뿐만 아니라, 그 미성년자가 가맹점의 이러한 신뢰에 반하여 취소권을 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태라고 보기도 어려우며, 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의를 요하도록 하는 것은 강행규정이라 할 것인데, 위 규정에 반하여 이루어진 신용구매계약을 미성년자 스스로 취소하는 것을 신의칙 위반을 이유로 배척한다면, 이는 오히려 위 규정에 의해 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 미성년자 제도의 입법취지를 몰각시킬 우려가 있다고 할 것이므로, 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 미성년자가 사후에 법정대리인의 동의 없음을 사유로 들어 이 를 취소하는 것이 신의칙에 위반된 것이라고 할 수 없다.”라고 판시하였다.
대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다71659 등 판결
다만, 이 판결은 다음과 같은 이유로 결국 가맹점과 의 신용구매계약에 대한 미성년자의 취소권 행사를 배척하였다. “그러나 미성년자가 법률행위를 함에 있어서 요구되는 법정대리인의 동의는 언제나 명시적이어야 하는 것 은 아니고 묵시적으로도 가능한 것이며, 한편 민법은, 범위를 정하여 처분을 허락한 재산의 처분 등의 경우 와 같이 행위무능력자인 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 단독으로 법률행위를 할 수 있는 예외적인 경 우를 규정하고 있고, 미성년자의 행위가 위와 같이 법정대리인의 묵시적 동의가 인정되거나 처분허락이 있 는 재산의 처분 등에 해당하는 경우라면, 미성년자로서는 더 이상 행위무능력을 이유로 그 법률행위를 취소 할 수는 없다고 할 것이다.
그리고 이 경우 묵시적 동의나 처분허락이 있다고 볼 수 있는지 여부를 판 단함에 있어서는, 미성년자의 연령·지능·직업·경력, 법정대리인과의 동거 여부, 독자적인 소득의 유무 와 그 금액, 경제활동의 여부, 계약의 성질·체결경위·내용, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이고, 위와 같은 법리는 묵시적 동의 또는 처분허락을 받은 재산의 범위 내라면 특별한 사정이 없는 한 신용카드를 이용하여 재화와 용역을 신용구매한 후 사후에 결제하려는 경우와 곧바로 현금구 매하는 경우를 달리 볼 필요는 없다고 할 것이다.
기록에 의하면, 원고는 1982. 8. 26.생으로서 이 사건 각 신용구매계약 당시 성년에 거의 근접한 만 19세 2개월 내지 4개월에 이르는 나이였고, 당시 경제활 동을 통해 월 60만 원 이상의 소득을 얻고 있었으며, 이 사건 각 신용구매계약은 대부분 식료품·의류· 화장품·문구 등 비교적 소규모의 일상적인 거래행위였을 뿐만 아니라, 그 대부분이 할부구매라는 점을 감안하면 월 사용액이 원고의 소득범위를 벗어나지 않는 것으로 볼 수 있는바, 이러한 제반 사정을 종 합하면, 원고가 당시 스스로 얻고 있던 소득에 대하여는 법정대리인의 묵시적 처분허락이 있었고, 이 사건 각 신용구매계약은 위와 같이 처분허락을 받은 재산범위 내의 처분행위에 해당한다고 볼 수 있 다 할 것이다.”
행위능력 제한에 대한 예외
1) 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위(제5조 제1항 단서)
2) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산의 처분(제6조)
이 경우 처분허락이 있다고 볼 수 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 미성년자의 연 령·지능·직업·경력, 법정대리인과의 동거 여부, 독자적인 소득의 유무와 그 금액, 경제활 동의 여부, 계약의 성질·체결경위·내용, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것 이고, 위와 같은 법리는 처분허락을 받은 재산의 범위 내라면 특별한 사정이 없는 한 신용카드를 이용하여 재화와 용역을 신용구매한 후 사후에 결제하려는 경우와 곧바로 현금구매하는 경우를 달리 볼 필요는 없다.
미성년자가 처분이 허락된 재산으로 취득한 재산을 다시 처분하는 경우에도 법정대리인의 동의를 얻지 않아도 되는가? 이는 결국 법정대리인이 처분을 허락하는 의사표시의 해석 문제인데, 원칙적으로는 다시 법정대리인의 동의를 얻을 필요가 없다고 할 것이나 예외적으로 새로 취득한 재산의 가격이 처음에 처분이 허락된 재산의 가격을 현저히 초과하는 경우 가령 미성년자가 법정대리인으로부터 받은 용돈으로 로또복권을 구입하였는데 1등에 당첨되어 거액의 당첨금을 받게 된 경우에는 미성년자가 그 당첨금을 처분함에 있어 다시 법정대리인의 동의가 필요하다고 해석해야 할 것이다.
3) 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관한 행위(제8조 제1항)
4) 기타
가) 대리인(제117조)
나) 취소권의 행사(제140조)
다) 유언(제1061조)
라) 임금 청구(근로기준법 제68조)
피성년후견인의 행위능력
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가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견 인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한다(제9조 제1항). 가정 법원은 성년후견개시의 심판을 할 때 본인의 의사를 고려하여야 한다(제9조 제2항).
종전의 금치산자는 행위능력이 완전히 부정되었으나, 개정 민법상의 피성년후견인은 일정 부분 행위능력을 향유할 수 있게 되었다.
원칙과 예외
피성년후견인은 성년후견인의 동의를 받더라도 직접 재산상의 법률행위를 할 수 없다. 따라서 피성년후견인의 법률행위는 성년후견인이나 피성년후견인 본인이 이를 취소할 수 있 다(제10조 제1항, 제140조).
가정법원은 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정할 수 있고, 본인, 배우 자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 범위를 변경할 수 있다(제10조 제2항, 제3항). 또한, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 성 년후견인이 취소할 수 없다(제10조 제4항).
후견인과 그 권한의 범위
성년후견인
가정법원의 성년후견개시심판이 있는 경우에는 그 심판을 받은 사람의 성년후견인을 두 어야 한다(필수적, 제929조). 성년후견인은 가정법원이 직권으로 선임한다(제936조 제1항).
대리권
성년후견인은 피성년후견인의 법정대리인이 된다(제938조 제1항). 다만, 가정법원은 법정대 리권의 범위 및 피성년후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 정할 수 있다
(제938조 제2항, 제3항).
성년후견의 종료
성년후견개시의 원인이 소멸된 경우에는 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성 년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견종료의 심판을 한다(제11조). 가정법원이 피성년후견인에 대하여 한정후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 성년후견의 종료 심판을 한다(제14조의3 제2항).
피한정후견인의 행위능력
가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후 견감독인, 성년후견인, 성년후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자 치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견개시의 심판을 한다(제12조 제1항). 가정법원은 한 정후견개시의 심판을 할 때 본인의 의사를 고려하여야 한다(제12조 제2항, 제9조 제2항).
한정후견 개시의 요건은 ‘정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람’이라고 추상적으로만 규정되어 있고, 다음에서 보듯이 피한정후견인의 행위능력은 정신적 제 약의 정도 등에 따라 가정법원에 의해 개별적으로 결정되기 때문에, 피한정후견인이 될 수 있는 자의 범위 및 그의 행위능력이 제한되는 정도는 과거에 비해 매우 다양하게 나 타날 수 있게 되었다. 따라서 한정후견은 기존의 한정치산을 대체하는 개념이 아니라, 전혀 다른 종류의 새로운 개념이다.
성년후견이나 한정후견 개시의 청구가 있는 경우 가정법원은 청구 취지와 원인, 본인 의 의사, 성년후견 제도와 한정후견 제도의 목적 등을 고려하여 어느 쪽의 보호를 주는 것이 적절한지를 결정하고, 그에 따라 필요하다고 판단하는 절차를 결정해야 한다. 따 라서 한정후견의 개시를 청구한 사건에서 의사의 감정 결과 등에 비추어 성년후견 개 시의 요건을 충족하고 본인도 성년후견의 개시를 희망한다면 법원이 성년후견을 개시 할 수 있고, 성년후견 개시를 청구하고 있더라도 필요하다면 한정후견을 개시할 수 있 다고 보아야 한다.
한편 가사소송법 제45조의2 제1항은 “가정법원은 성년후견 개시 또는 한정후견 개시 의 심판을 할 경우에는 피성년후견인이 될 사람이나 피한정후견인이 될 사람의 정신상 태에 관하여 의사에게 감정을 시켜야 한다. 다만 피성년후견인이 될 사람이나 피한정후 견인이 될 사람의 정신상태를 판단할 만한 다른 충분한 자료가 있는 경우에는 그러하 지 아니하다.”라고 정하고 있다. 이 규정의 의미는 의사의 감정에 따라 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족하거나 지속적으로 결여되었는지를 결정하라는 것이 아니 라, 의학상으로 본 정신능력을 기초로 하여 성년후견이나 한정후견의 개시 요건이 충족 되었는지 여부를 결정하라는 것이다. 따라서 피성년후견인이나 피한정후견인이 될 사 람의 정신상태를 판단할 만한 다른 충분한 자료가 있는 경우 가정법원은 의사의 감정 이 없더라도 성년후견이나 한정후견을 개시할 수 있다.
종전의 한정치산자는 법정대리인의 동의를 받지 않으면 재산상의 법률행위를 할 수 없는 것이 원칙이었으나, 개정 민법상의 피한정후견인은 모든 법률행위를 독립하여 할 수 있는 것이 원칙이고 가정법원이 한정후견인의 동의를 받아야 한다고 미리 정해놓은 부분에 한하 여 예외적으로 행위능력이 제한된다.
가정법원의 개별적 결정
가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있다 (제13조 제1항). 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제1항에 따른 한정후견인의 동의를 받아야만 할 수 있는 행위의 범위를 변경할 수 있다(제13조 제2항).
한정후견인의 동의에 대한 가정법원의 개입
한정후견인의 동의를 필요로 하는 행위에 대하여 한정후견인이 피한정후견인의 이익이 침해될 염려가 있음에도 그 동의를 하지 아니하는 때에는 가정법원은 피한정후견인의 청구 에 의하여 한정후견인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다(제13조 제3항).
위반의 효과
한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 하였 을 때에는 피한정후견인 또는 그의 대리인은 그 법률행위를 취소할 수 있다(제13조 제4항 본문, 제140조). 다만, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위에 대하여는 그러하지 아니하다(제13조 제4항 단서).
후견인과 그 권한의 범위
1) 한정후견인
가정법원의 한정후견개시의 심판이 있는 경우에는 그 심판을 받은 사람의 한정후견인을 두어야 한다(필수적, 제959조의2). 한정후견인은 가정법원이 직권으로 선임한다(제959조의3 제1항).
2) 동의권
가정법원이 한정후견인의 동의를 받도록 정한 행위에 관하여는 한정후견인에게 피한정후 견인의 행위에 대한 동의권이 있다.
3) 대리권
가정법원은 한정후견인에게 대리권을 수여하는 심판을 할 수 있고(제959조의4 제1항), 한정 후견인은 그 범위 안에서 피한정후견인의 법정대리인이 된다.
가정법원은 한정후견인이 피한정후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 정할 수 있다(제959조의4 제2항, 제938조 제3항).
라. 한정후견의 종료
한정후견개시의 원인이 소멸된 경우에는 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한 정후견인, 한정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견종료의 심판을 한다(제14조).
가정법원이 피한정후견인에 대하여 성년후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 한정후견의 종료 심판을 한다(제14조의3 제1항).
피특정후견인의 행위능력
가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후 견인, 미성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 특정후견의 심판을 한다(제14조의2 제1항). 특정후견은 본인의 의사에 반하여 할 수 없다(제14조의2 제2항).
특정후견의 기간 또는 사무의 범위
가정법원은 특정후견의 심판을 하는 경우에는 특정후견의 기간 또는 사무의 범위를 정하 여야 한다(제14조의2 제3항).
특정후견의 심판이 있다고 하여 피특정후견인의 행위능력이 제한되는 것은 아니다.가정법원은 피특정후견인의 후원을 위하여 필요한 처분을 명할 수 있는바(제959조의8), 그 일환으로 피특정후견인을 후원하거나 대리하기 위한 특정후견인을 선임할 수 있다(임의적, 제 959조의9 제1항).
피특정후견인의 후원을 위하여 필요하다고 인정하면 가정법원은 기간이나 범위를 정하여 특정후견인에게 대리권을 수여하는 심판을 할 수 있다(제959조의11 제1항). 이 경우 가정법원은 특정후견인의 대리권 행사에 가정법원이나 특정후견감독인의 동의를 받도록 명할 수 있다
(제959조의11 제2항).
가정법원이 피특정후견인에 대하여 성년후견개시의 심판 또는 한정후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 특정후견의 종료 심판을 한다(제14조의3).
