헌법재판_재판의 전제성

재판의 전제성

첫째, 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것 둘째, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것일 것셋재, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우일 것 ​​​

구체적인 사건이 법원에 계속중일 것

○ 법 제41조 소정의 위헌법률심판제청사건의 경우에는 위헌제청결정 당시는 물론이고 헌법재판소의 결정 시까지  구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 한다는 의미​○ 법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판사건의 경우에는 최소한 위헌제청신청시 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 한다는 의미​○ 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없ㅎ이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청을 적법요건인 '재판의 전제성'을 흠결한 것으로 각하(92헌바46, 2005헌바71).​

○ 법 제68조 제2항에 따른 헌법소원의 경우에는 당해 사건이 확정되어도 재판의 전제성이 소멸된다고 볼 수 없음(96헌바33등).​

○ 당해 사건이 각하될 것이 불분명한 경우 재판의 전제성이 흠결되었따고 단정할 수 없음  - [99헌바91] 금융감독위원회가 주식회사인 보험회사에 대하여 부실금융기관으로 결정하고 증자 및 감자를 명한 처분에 대하여 이 사건의 청구인들인 위 회사의 ‘주주’ 또는 ‘이사’ 등이 그 취소를 구하는 당해소송에서 제1심과 항소심 법원은 ‘주주’ 또는 ‘이사’ 등이 가지는 이해관계를 행정소송법 제12조 소정의 ‘법률상 이익’으로 볼 수 없다고 하면서 소를 각하하는 판결을 선고하였다. 그러나, 당해사건에 직접 원용할 만한 확립된 대법원 판례는 아직까지 존재하지 않아 해석에 따라서는 당해소송에서 청구인들의 원고적격이 인정될 여지도 충분히 있고, 헌법재판소가 이에 관하여 법원의 최종적인 법률해석에 앞서 불가피하게 판단할 수밖에 없는 경우에는 헌법재판소로서는 일단 청구인들이 당해소송에서 원고적격을 가질 수 있다는 전제하에 재판의 전제성 요건을 갖춘 것으로 보고 본안에 대한 판단을 할 수 있다.​​​

위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것일 것

1. 적용 여부의 결정 기준

​○ 어떤 법률규정이 위헌의 의심이 있다고 하더라도 그것이 당해 사건에 적용될 것이 아니라면, 재판의 전제성 요건은 충족되지 않음(93헌바46). ​

○ 공소장에 적용법조로 기재되었다는 이유만으로 전제성을 인정할 수 없음(89헌마240}.​​2. 간접적용되는 법률​

○ 당해 재판에 적용되는 법률이라면 반드시 직접 적용되는 법률이어야 하는 것은 아니고, 양 규범사이에 내적 관련이 있는 경우에는 간접 적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 없음. ​

[2000헌바5] 법 제3조 제8호는 비록 당해사건에서 공소가 제기된 법률조항은 아니지만, ‘후원회에 관한 정의규정’으로서 정치자금을 주거나 받을 수 있는 주체를 정하고 있는 규정이므로 이 조항의 위헌여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 규범(법 제30조 제1항)의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우에 해당하므로 재판의 전제성이 있다. 그러나 법 제5조 제1항은 중앙당, 시ㆍ도지부, 지구당 등 ‘정당의 후원회에 관한 규정’으로서 개인후원회제도의 위헌여부를 다투는 청구인과는 관련이 없고, 법 제6조의4 제2항은 ‘후원회를 두는 경우’ 후원회의 금품모집방법(같은 조 제1항)을 선거운동기간 중에 일정한 한도로 제한하는 규정이므로 애초부터 후원회를 둘 수 없는 청구인에게는 관계없는 것으로서, 이들 조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 선고하더라도 당해사건 재판의 주문이나 판결의 실질적 효력에 아무런 영향이 없으므로 재판의 전제성이 없다.​​

적용되는 법률이 아니라고 본 사례 ​

[92헌바48] 문제된 법률(法律)의 위헌(違憲) 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 된다 함은 우선 그 법률(法律)이 당해 본안사건(本案事件)에 적용될 법률(法律)이어야 하고 또 그 법률(法律)이 위헌무효(違憲無效)일 때에는 합헌유효(合憲有效)일 때와는 본안사건(本案事件)의 담당법원이 다른 내용의 판단을 하여야 할 경우 즉 판결(判決)의 결론인 주문(主文)이 달라지거나 또는 주문(主文) 자체는 달라지지 않는다고 하더라도 그 재판(裁判)의 내용과 효력(效力)에 관한 법률적(法律的) 의미(意味)가 전혀 달라지는 경우여야 한다.  국가보안법(國家保安法)과 남북교류협력(南北交流協力)에관한법률(法律)(이하“남북교류법(南北交流法)”이라 약칭한다)은 상호 그 입법목적(立法目的)과 규제대상(規制對象)을 달리하고 있는 관계로 구(舊) 국가보안법(國家保安法) 제6조 제1항 소정(所定)의 잠입(潛入)·탈출죄(脫出罪)에서의 “잠입(潛入)·탈출(脫出)”과 남북교류법(南北交流法) 제27조 제2항 제1호 소정(所定)의 죄(罪)에서의 “왕래”는 그 각 행위의 목적이 다르다고 해석되고, 따라서 두 죄는 각기 그 구성요건(構成要件)을 달리하고 있다고 보아야 할 것이므로, 위 두 법률조항에 관하여 형법(刑法) 제1조 제2항의 신법우선(新法優先)의 원칙(原則)이 적용될 수 없고, 한편 청구인에 대한 공소장기재(公訴狀記載)의 공소사실(公訴事實)을 보면 청구인의 행위에 관하여는 남북교류법(南北交流法)은 적용될 여지가 없다고 할 것이므로 “남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다”고 규정하고 있는 동(同) 법률(法律) 제3조의 위헌 여부가 당해 형사사건(刑事事件)에 관한 재판(裁判)의 전제(前提)가 된 경우라고 할 수 없다. ​

[93헌바57] 소송비용 중 인지액의 산정방법을 규정한 조항은 인지보정명령이나 인지미보정으로 인한 재판장의 소장각하명령의 각 재판에 있어서 적용될 벌률이 아닐 뿐만 아니라, 그 위헌 여부에 따라 위 각 재판의 결과가 달라지지 아니하므로 재판의 전제성이 없다고 함. ​​​​

그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우일 것

여기서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은, 원칙적으로 법원이 심리 중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라, 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함(93헌가2, 99헌바66 등).
​1. 법원이 심리중인 당해 사건 재판의 주문에 영향을 미치는 경우​

1) 일반론​

○ "법률이 위헌인 때는 합헌일 때와 다른 판단을 할 수 밖에 없는 경우, 즉 판결 주문이 달라질 경우"를 의미함.​

[96헌가12] 위헌제청이 적법하기 위해서는 이 사건 규정이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고, 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다. 그렇다면 이 사건 규정의 위헌여부가 당해 소송사건의 해결을 위하여 필요불가결한 선결문제가 되어야 하는데, 제청신청인들은 이미 1995. 1. 3. 복직발령을 받았으므로 직위해제처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는가 하는 것에 대한 의문이 있을 수 있다. 제청신청인들은 개정법률 부칙 제2호에 의하여 1995. 1. 3. 복직발령을 받았으나, 직위해제처분은 여전히 유효하기 때문에, 승진소요최저연수의 계산에 있어서 직위해제기간은 산입되지 않으며(공무원임용령 제31조 제2항) 직위해제기간중 봉급의 감액을 감수할 수 밖에 없는(공무원보수규정 제29조) 등 제청신청인들에게 법적으로 불리한 효과가 그대로 남아 있다. 그러므로 제청신청인들에게는 승급이나 보수지급 등에 있어서의 불리함을 제거하기 위하여 직위해제처분의 취소를 구할 소의 이익이 인정되고, 이로써 제청법원은 당해사건의 본안에 관하여 판단해야 할 필요성이 있다고 하겠다. 따라서 개정법률 부칙 제2호의 규정에도 불구하고 이 사건 규정은 당해사건에서 적용되는 규정이고, 이 규정의 위헌여부에 따라 직위해제처분의 취소 여부, 즉 재판의 결과가 달라지므로 재판의 전제성이 인정된다.

- [99헌바110] 이 사건 각 헌법소원의 당해사건들은 국립공원지정처분을 원인으로 하여 국가를 상대로 제기한 손실보상청구와 부당이득반환․손해배상청구 사건인바, 청구인들의 주장은 이 사건 토지에 대한 국립공원지정처분으로 말미암은 청구인들의 손실 또는 손해는 “보상규정을 결여하여 위헌인” 이 사건 법률조항에 근거했기 때문이라는 취지로 이해할 수 있고, 그렇다면 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정 또는 헌법불합치결정에 따른 개선입법에 의하여 당해사건에서 다른 내용의 재판을 할 여지가 있기 때문에, 재판의 전제성을 인정할 수 있다. 그뿐만 아니라 신법에서 공원구역의 ‘폐지’ 또는 ‘구역변경’에 관한 규정(제8조), 공원사업의 시행을 위하여 공원사업에 들어가는 토지 등에 대한 소유권 등 권리의 수용․사용과 이에 대한 ‘손실보상’ 및 ‘환매권’ 규정(제22조), 협의에 의한 토지 등의 매수에 관한 규정(제76조)과, ‘매수청구권’ 규정(제77조․제78조) 등 여러 가지 “보상적 조치”를 규정하고 있다 하더라도 청구인들이 당해사건에서 구하는바는 국립공원지정 자체에 따른 재산권제한에 대한 금전보상이 주된 핵심이고, 위와 같은 보상적 조치를 내용적으로 담고 있는 신법 제4조에 대한 헌법적 평가와 아무런 보상규정이 없는 구법 제4조에 대한 헌법적 평가는 다르다고 할 수 있으므로, 위와 같은 보상적 조치가 내용적으로 포함된 신법 제4조가 위헌인지 여부와는 관계없이 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 헌법소원은 심판의 이익을 인정할 수 있다.​○ 당해 사건에서 청구인에게 유리한 판결이 확정되었다면 문제된 사립학교교원연금법조항이나 농지법조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지는 경우에 해당하지 않는다고 할 것이므로 재판의 전제성이 없음(99헌바61, 2000헌바61).

​○ 공무원의 불법행위를 이유로 한 국가배상소송에서 공무원 행위의 근거규정에 대한 위헌결정이 있다고 하더라도, 곧바로 공무원의 고의, 과실이 당연히 인정되는 것은 아니므로 당해 근거규정에 대한 위헌선언으로 인하여 당해소송의 주문에 영향을 줄 여지가 없는 것이 원칙임(2008헌바22, 2006헌바72).

​​2) 쟁송기간이 경과한 후에 행정처분의 근거법률을 다투는 경우

​○ 주류적 입장은 원칙적으로 재판의 전제성 요건을 충족하지 못한다는 것임.​- [92헌바23] 행정처분(行政處分)의 집행이 이미 종료되었고 그것이 번복될 경우 법적(法的) 안정성(安定性)을 크게 해치게 되는 경우에는 후에 행정처분(行政處分)의 근거가 된 법규가 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 행정처분(行政處分)이 당연무효가 되지는 않음이 원칙이라고 할 것이나, 행정처분(行政處分) 자체의 효력이 쟁송기간(爭訟期間) 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분(處分)이 위헌법률(違憲法律)에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분(行政處分)의 목적달성을 위하여서는 후행(後行) 행정처분(行政處分)이 필요한데 후행(後行) 행정처분(行政處分)은 아직 이루어지지 않은 경우와 같이 그 행정처분(行政處分)을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간(爭訟期間) 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 할 것이다. 그렇다면 관련소송사건에서 청구인이 무효확인을 구하는 행정처분(行政處分)의 진행정도는 마포세무서장의 압류만 있는 상태이고 그 처분의 만족을 위한 환가 및 청산이라는 행정처분(行政處分)은 아직 집행되지 않고 있는 경우이므로 이 사건은 위 예외에 해당되는 사례로 볼 여지가 있고, 따라서 헌법재판소로서는 위 압류처분(押留處分)의 근거법규(根據法規)에 대하여 일응 재판(裁判)의 전제성(前提性)을 인정하여 그 위헌 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다.​

○ 대법원은, 헌법재판소의 위헌결정이 있었다는 사정은 행정처분의 당연무효사유가 아니라고 보고 있음.

[대법원 2007두16202] 행정청이 어떠한 법률조항에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 그 조항을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지로 되어 하자 있게 된다 할 것이다. 그러나 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유일뿐 당연무효사유라고 할 수 없다(92누9436 판결 등).

○ 재판의 전제성을 부정한 사안

[2005헌바17] 당해 사건의 주위적 청구는 행정처분에 대한 쟁송기간이 경과한 후에 무효확인소송을 제기한 것인바, '부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률' 제5조 등이 위헌이라고 섣불리 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 설사 위헌이라고 하더라도 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정·공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이어서 위 법률조항들의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 주위적 청구와 관련하여 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우로 볼 수 없으므로, 재판의 전제성 요건을 충족하지 아니함. ​○ 예외적으로 재판의 전제성을 인정한 사안

[92헌바23] 행정처분(行政處分)의 집행이 이미 종료되었고 그것이 번복될 경우 법적(法的) 안정성(安定性)을 크게 해치게 되는 경우에는 후에 행정처분(行政處分)의 근거가 된 법규가 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 행정처분(行政處分)이 당연무효가 되지는 않음이 원칙이라고 할 것이나, 행정처분(行政處分) 자체의 효력이 쟁송기간(爭訟期間) 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분(處分)이 위헌법률(違憲法律)에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분(行政處分)의 목적달성을 위하여서는 후행(後行) 행정처분(行政處分)이 필요한데 후행(後行) 행정처분(行政處分)은 아직 이루어지지 않은 경우와 같이 그 행정처분(行政處分)을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간(爭訟期間) 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 할 것이다. 그렇다면 관련소송사건에서 청구인이 무효확인을 구하는 행정처분(行政處分)의 진행정도는 마포세무서장의 압류만 있는 상태이고 그 처분의 만족을 위한 환가 및 청산이라는 행정처분(行政處分)은 아직 집행되지 않고 있는 경우이므로 이 사건은 위 예외에 해당되는 사례로 볼 여지가 있고, 따라서 헌법재판소로서는 위 압류처분(押留處分)의 근거법규(根據法規)에 대하여 일응 재판(裁判)의 전제성(前提性)을 인정하여 그 위헌 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다.​​

3) 기판력과 재판의 전제성 ​

○ 선행처분에 대한 법원의 판결이 확정된 경우 후행처분에 대한 소송에서 선행처분의 근거 법률을 다투는 경우 그 법률조항은 재판의 전제성이 없음​- [97헌바13] 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 1. 16. 89헌마240, 판례집 9-1, 45; 1993. 7. 29. 92헌바48, 판례집 5-2, 65 참조).

그러므로 이 사건에 관하여 보건대, 청구인은 이 사건 과세처분에 관하여 취소청구소송을 제기하였으나 원고청구기각판결이 선고되어 확정되었음은 앞서 본 바와 같고, 과세처분취소청구를 기각한 판결의 기판력은 동일한 과세처분에 대하여 제기한 무효확인청구소송에도 미치는 것이며, 전소(前訴)의 기판력 있는 법률효과가 후소(後訴)의 선결문제로 되는 때에는 후소는 선결문제로서 전소의 기판력을 받게 되어 전소판결 내용에 어긋나는 판단을 할 수 없는 것인바, 청구인은 이 사건 심판청구의 당해사건에서 이 사건 과세처분이 무효임을 이유로 그 후행처분인 압류처분이 무효라는 주장을 하고 있으므로 이 사건 과세처분이 무효인지 여부는 당해사건에 있어서의 선결문제라 할 것이고, 따라서 이 사건 과세처분에 관한 전소인 앞의 원고청구기각판결의 기판력이 이 사건에도 미치게 되어 청구인은 당해사건에서 이 사건 과세처분이 무효임을 주장할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 심판대상 조항이 위헌이어서 그에 기초한 이 사건 과세처분이 무효라고 하더라도 과세처분취소청구소송에서 원고청구기각판결이 선고되어 확정된 전소의 기판력에 의하여 당해사건에서 이 사건 과세처분이 무효라고 판단할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 이 사건 심판대상 조항의 위헌여부에 따라 당해사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.​○ 당해사건의 선결문제에 관한 전소에 관하여 확정판결이 있는 경우 선결문제와 관련된 법률조항은 재판의 전제성이 없음​

[2000헌바47] 법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다. 전소의 기판력 있는 법률효과가 후소의 선결문제로 되는 때에는 후소는 전소의 기판력에 의하여 법원은 전소판결의 내용에 어긋나는 판단을 할 수 없다. 청구인은 이 사건 심판청구의 당해 사건에서 인공조림목에 대한 국가의 환수조치가 무효임을 전제로 임목매각대금의 반환을 청구하고 있으므로 인공조림목의 소유권이 청구인에게 있는지 여부는 당해 사건에 있어서 선결문제라고 할 것인데, 전소인 인공조림목에 대한 소유권확인 판결에서 패소하였으므로 그 판결의 기판력은 이 사건에도 미친다 할 것이다. 따라서 이 사건 심판대상 조항이 위헌이어서 그에 기초한 이 사건 인공조림목 환수조치가 무효라고 하더라도 전소의 기판력 때문에 당해 사건에서 이 사건 인공조림목 소유권이 청구인에게 있다고 판단할 수 없기 때문에 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없다.​​2. 당해 사건 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우 ​1) 헌법재판소는 "재판의 내용이나 효력 중에 어느 하나라도 그에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우"에는 재판의 전제성이 있는 것으로 봄.

[92헌가8]   이 법 제331조 본문의 규정은, ⊠무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다."라고 하고 있어 문면상으로는 종국재판으로서의 무죄 등 판결의 선고가 있으면 이에따라 피고인의 구속이 해제되는 부수적 재판의 효력이 있음을 규정하고 있어 실질적으로는 법원이 선고하는 무죄 등의 판결에는 동시에 구속취소의 결정이 당연히 포함되어 있는 것으로 되어 있으며, 이는 결과적으로 구속의 취소에 관한 법 제93조의 특례규정으로서의 법적 기속력을 가지고 있는 것이다. 그런데 이 법 제331조 단서는 단 검사로부터 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형에 해당한다는 취지의 의견진술이 있는 사건에 대하여는 예외로 한다."라고 본문에 대한 예외규정을 두어 법원의 무죄 등의 판결선고에도 불구하고 구속영장의 효력이 상실되지 않는 예외를 설정함으로써 구속취소의 법적 효과를 배제하는 또 다른 이중적 특별규정을 두고 있다. 이러한 경우 법 제331조 단서규정의 위헌여부에 따라 형사판결의 주문 성립과 내용 자체가 직접 달라지는 것은 아니지만 만약 위 규정이 위헌으로 법적 효력이 상실된다면 이 법 제331조 본문의 규정이 적용되어 제청법원이 무죄 등의 판결을 선고하게 될 경우에 그 판결의 선고와 동시에 구속영장의 효력을 상실시키는 재판의 효력을 가지게 되며, 이와는 달리 이 단서 규정이 합헌으로 선언되면 검사로부터 피고인들에 대하여 징역 장기 10년의 구형이 있는 위 피고사건에 있어서 당해사건을 담당하는 법원의 판결만으로는 구속영장의 효력을 상실시키는 효력을 갖지 못하게 되는 결과로 인하여 그 재판의 효력과 관련하여 전혀 다른 효과를 가져오는 재판이 될 것이다. 따라서 법 제331조 단서규정의 위헌여부는 제청법원이 검사로부터 장기 10년의 징역형 등에 해당한다는 취지의 의견진술이 있느냐 없느냐 여하에 따라 관련사건의 그 재판주문을 결정하고 기판력의 내용을 형성하는 그 자체에 직접 영향을 주는 것은 아니라 할지라도 그 재판의 밀접 불가결한 실질적 효력이 달라지는 구속영장의 효력에 관계되는 것이어서 재판의 내용이나 효력 중에 어느 하나라도 그에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우에 해당하는 것이므로 재판의 전제성이 있다고 할 것이다. 따라서 제청법원의 이 사건에 대한 위헌법률심판제청은 적법하다고 아니할 수 없다.​​

2) 재판의 전제성을 부정한 사안

[2005헌바21] 공직선거 당선자의 배우자인 청구인이 공선법상의 매수 및 이해유도죄로 기소된 경우 당해 사건 법원은 청구인의 행위가 공선법 제230조 제1항 제4호에 해당하는지 여부를 심리하여 청구인의 유․무죄를 판단할 뿐이다. 따라서 공직선거 당선자의 배우자가 일정한 선거범죄의 유죄판결을 선고받는 경우 당선이 무효가 되도록 규정한 공선법 제265조 본문 중 ‘배우자’ 부분이 위헌이라고 하여도 당해 사건에서 법원이 청구인에 대하여 다른 판단을 할 수는 없으며 청구인에 대한 관계에서 당해 사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것도 아니다. 제3자인 청구인의 배우자에 대한 관계에서 당해 사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 보더라도 제3자의 기본권 침해는 제3자 자신이 기본권을 침해하는 법률을 대상으로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 제기함으로써 구제받으면 족한 것이고 그 경우 발생할 수 있는 회복불가능한 피해는 다른 헌법소원 사건에서와 마찬가지로 가처분 제도를 활용함으로써 예방할 수 있으므로 굳이 청구인의 명의로 청구인의 배우자에게 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원절차를 허용할 합리적인 이유도 없다. 그렇다면 위 공선법 조항 부분에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

- [2005헌바86] 교원지위향상을위한특별법(이하 ‘교원지위법’이라 한다) 제9조 제1항 중 청구기간 부분에 대한 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판의 주문이나 결론이 달라지지는 아니하고, 다만 위 조항의 위헌 여부에 따라 각하판결의 이유가 ‘같은 법상 재심청구기간의 도과로 인한 전심절차 흠결’에서 ‘행정심판법상 청구기간 도과로 인한 전심절차 흠결’로 달라지게 되나, 각하이유 구성 시 전심절차 흠결의 전제가 되는 청구기간의 근거조문이 달라지는 경우를 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 보기는 어려우므로, 위 조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.​​​

Ⅴ. 평등원칙위반과 재판의 전제성

1. 수혜의 대상에서 제외된 자가 청구한 소송에서의 문제​

1) 당해소송의 원고를 평등원칙에 반하여 특정한 급부의 수혜대상으로부터 제외시키고 있는 법률규정의 경우 법률규정이 평등원칙에 위반된다는 의심이 있는 경우에 재판의 전제성이 있다고 볼 수 있는지에 관하여 헌법재판소는 처음에 재판의 전제성이 없다고 하기도 하였으나 그 후 이러한 유형의 사건에서 평등원칙 위반의 의심을 받고 있는 법률에 대하여 재판의 전제성을 인정하고 있음(헌법불합치결정과 개선입법을 전제로 함).

​2) [2005헌바69] 법 제6조 제1항이 부가가치세 과세대상으로서의 재화의 공급을 일반적으로 규정하고 있는 것에 대하여 이 사건 법률조항은 그에 대한 예외로서 부가가치세를 과세하지 않는 특별한 비과세 공급유형을 열거하고 있는 것에 불과하여, 가사 헌법재판소에서 위헌의 결정이 선고된다 하더라도 곧바로 이 사건 부동산의 양도가 부가가치세법상 비과세되거나 과세제외대상에 해당하는 것이 아니라 오히려 법 제6조 제1항의 적용을 받게 되어 부가가치세 과세대상인 재화의 공급에 해당함에는 변함이 없어 이 사건 처분은 여전히 적법․유효한 상태에 머물게 되고, 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 판결 결론인 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미에는 영향이 있을 수 없어 결국 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 충족하지 못한 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정이 내려지고 입법자가 그 결정취지에 따라 개선입법을 행함으로써 일반과세자로부터 간이과세자로의 사업양도를 부가가치세의 비과세대상으로 새로이 규정하게 되면 그로써 개정 법률이 소급적용되는 결과 당해 사건의 재판에 영향을 미칠 가능성이 충분히 있으므로 재판의 전제성이 있다고 할 것이다(헌재 2000. 8. 31. 98헌바100, 판례집 12-2, 211, 219; 헌재 1999. 7. 22. 98헌바14, 판례집 11-2, 205, 216 등 참조). 한편 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용되는 경우에는 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때라도 당사자는 재심을 청구할 수 있으므로(헌법재판소법 제75조 제7항), 비록 청구인이 위에서 본 바와 같이 이 사건 당해 소송(창원지방법원 2004구합3777호 사건)에서 패소하여 그 판결이 확정되었다고 하더라도, 재판의 전제성이 소멸되었다고 할 수는 없다.​​

2. 수혜의 대상에 포함된 자가 청구한 소송에서의 문제

​1) 수혜적, 수익적 법률의 피적용자가 법원에 제소한 사건에서 그 법률이 제소자를 포함한 특정 집단에 대하여만 적용되는 것은 헌법에 위반된다는 이유로 법원이 직권으로 위헌제청을 할 수 있는지의 문제. - 위와 같은 위헌상태를 제거하는 방법이 다른 집단에 대하여도 그 법률이 적용되도록 개정하는 것밖에 없다면 재판의 전제성은 부정하여야 할 것임. - 그러나 위헌상태를 제거하는 방법으로 위 제소자를 포함하는 수혜집단에 대하여까지 법률의 적용을 배제하는, 즉 당해 법률을 폐지하는 것이 생각될 수 있다면 재판의 전제성은 인정될 수 있을 것임.​

2) 헌재 91헌가3 결정 : 헌법재판소는 국가가 민사소송에서 패소하여 항소한 사건에서, 법원이 피고의 항소장에 대한 심사를 함에 있어 '인지첩부 및 공탁제공에 관한 법률' 제2조가 국가에 대하여 인지첩부를 면제하고 있는 것은 사인에 비하여 국가에 대하여 우대적 조치를 하는 것으로서 평등의 원칙에 반한다는 의심이 있다는 이유로 직권으로 위헌제청한 사건에서 재판의 전제성을 인정.​​​​

Ⅵ. 재판의 전제성 요건 심사


1. 제청법원 견해의 존중​ 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는, 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 하는 것이 원칙임(96헌가6, 2006헌가14).​​

2. 법원의 견해와 달리 판단한 경우 ​

1) 헌법재판소는 재판의 전제성에 관한 제청법원의 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에는 이를 직권으로 조사할 수 있음(92헌가10등)

​2) 그  결과, 전제성이 없다고 판단되면 그 제청을 부적법하다 하여 각하할 수 있음 - 실제 위와 같은 사유로 법원의 위헌제청이 각하된 사례(97헌가4, 97헌가5 등), 반대의 사례도 존재함​​

3. 법률의 위헌성에 대한 의심의 정도 ​문제되는 법률조항이 담당법관 스스로의 법적 견해에 의하여 단순한 의심을 넘어서 합리적인 위헌의 의심이 있으면 위헌여부심판을 제청하라는 취지(93헌가2)​​

4. 전제성 판단 기준시점과 사정변경​

1) 기준시점 : 재판의 전제성은 법원에 의한 법률의 의헌제청 시만이 아니라 헌법재판소의 위헌법률심판의 시점에도 충족되어야 함이 원칙(93헌가2)

​2) 제청 후의 사정변경과 그 법적 효과​○ 제청법원이 재판의 전제성이 제청 이후의 사정변경으로 소멸하였음에도 그 제청을 철회하지 않는 경우에는 헌법재판소가 그 위헌제청을 전제성이 없어 부적법한 것으로 각하아여야 함(88헌가4).

​○ 결정례 - [97헌가12] 법령이 개정되어 당해 사건에서도 신법이 적용되는 경우 구법조항은 이 심판 계속중 재판의 전제성을 상실하여 부적법

[99헌바61] 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 청구 이후 당해소송에서 청구인 승소판결이 확정된 경우에도 역시 전제성 상실

[2005헌가2] 형벌 법규가 경하게 개정되어 신법이 적용되는 경우에도 구법 조항은 전제성 상실

​​5. 재판의 전제성과 헌법적 해명​

○ 재판의 전제성이 없는 경우에도 헌법적 해명이 필요한 긴요한 사안인 경우에는 예외적으로 본안판단을 하고 있음.​

[93헌가2] 보석허가결정(保釋許可決定)에 대한 검사(檢事)의 즉시항고권(卽時抗告權)을 인정한 형사소송법(刑事訴訟法) 제97조 제3항의 위헌(違憲) 여부는 보석허가결정(保釋許可決定)을 한 위헌심판제청법원(違憲審判提請法院)이 같은 법 제407조, 제408조에 따라 즉시항고(卽時抗告)에 대하여 원심법원(原審法院)으로서 할 재판(裁判) 등 조치의 주문(主文)이 달라지거나 그 재판(裁判) 등의 기초적인 이유(理由), 직접적인 내용(內容)과 효력(效力)의 법률적 의미 등에 차이게 있게 되므로 원심법원(原審法院)이 한 위헌심판제청(違憲審判提請)은 그 심판제청 당시 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 있다. 위헌심판제청(違憲審判提請)된 법률조항(法律條項)에 의하여 침해된다는 기본권(基本權)이 중요하여 동(同) 법률조항(法律條項)의 위헌(違憲) 여부의 해명이 헌법적(憲法的)으로 중요성이 있는데도 그 해명이 없거나, 동(同) 법률조항(法律條項)으로 인한 기본권(基本權)의 침해가 반복될 위험성이 있는데도 좀처럼 그 법률조항(法律條項)에 대한 위헌심판(違憲審判)의 기회를 갖기 어려운 경우에는 위헌제청(違憲提請) 당시 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 인정되는 한 당해소송이 종료되었더라도 예외적으로 객관적인 헌법질서(憲法秩序)의 수호·유지를 위하여 심판(審判)의 필요성(必要性)을 인정하여 적극적으로 그 위헌(違憲) 여부에 대한 판단을 하는 것이 헌법재판소(憲法裁判所)의 존재이유에도 부합하고 그 임무를 다하는 것이 된다

[2002헌바104] 청구인이 구속적부심사를 청구한 이후 검사가 같은 날 구속영장의 혐의사실에 대하여 공소를 제기하여 위 구속적부심사가 기각된 이 사건에 있어서, 청구인은 이미 위 공소사실에 관하여 집행유예판결을 받고 그 판결이 확정되어 위 구속영장의 효력에 근거하여 청구인이 다시 구속될 가능성은 완전히 소멸하였기 때문에 이 사건 법률조항에 재판의 전제성이 인정될 수 없어 청구인에게 더 이상 주관적 권리보호이익이 존재한다고 볼 수는 없지만, 검사가 수사단계에서 발부받은 구속영장의 효력이 유지되는 기간은 비교적 단기간으로 이에 관한 헌법소원심판청구의 심리도중에 심판청구인의 권리보호이익이 사후적으로 소멸될 개연성이 높으므로, 이러한 유형의 사건에서 주관적 권리보호이익이 사후적으로 소멸하였다는 이유로 헌법소원심판청구의 이익이 없다고 보게 되면, 청구인의 경우 인신구속에 관한 중요한 사항에 대하여 적용되는 법률의 위헌여부를 헌법재판소로부터 판단받을 기회를 사실상 박탈당하는 결과를 초래하기 때문에, 이러한 경우 예외적 상황을 인정하여 그 권리보호이익을 인정함이 상당하다.

​○ 기본권의 침해가 반복될 위험성이 매우 큰 경우에도 전제성 인정

[2003헌가18] 이 사건 제청신청인은 추징금 미납을 이유로 출국금지처분을 받아 출국금지가 되었으나 그 이후 출국금지기간만료로 해제되어 당해 소송에서 출국금지처분의 취소를 구하는 청구는 그 권리보호이익을 상실하여 심판대상 법조항에 대한 위헌여부를 판단할 소의 이익은 소멸되었다. 그러나 이 사건 심판대상 법조항의 위헌여부는 거주이전의 자유 중 출국의 자유와 관계되는 중요한 헌법문제라고 볼 수 있고, 이 문제에 대하여 아직 우리 재판소에서 해명이 이루어진 바도 없다. 이 사건과 관련하여 또는 이 사건과 무관하게 심판대상 법조항에 의거한 출국금지처분이 재차 이루어져 출국의 자유에 대한 기본권침해의 논란이 반복될 것도 명백하므로 이에 대한 위헌여부의 심판이익이 있다.

[2003헌가8] 비록 위헌제청 이후 제청신청인의 변제로 인하여 당해 사건이 부적법하게 되어 재판의 전제성을 인정할 수 없다고 하더라도, 파산선고 후 연체료 청구권을 재단채권으로 취급하는 것이 헌법적으로 용인되는가 하는 문제는 비단 당해 사건 당사자에게만 국한된 것이 아니고 이 사건 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 매우 크므로, 객관적인 헌법질서의 유지․수호를 위하여 그 헌법적 해명이 필요한 중요한 의미를 지니고 있다고 봄이 상당하다고 판단된 사례.