헌법소원심판 청구기간에 따른 가처분허용여부_천안변호사 법률상담

헌법소원 청구기간 관련규정

가. 일반원칙인 도달주의에 따라 헌법재판소에 심판청구서가 접수된 날로부터 기산

■ 헌법재판소법제69조(청구기간) ① 제68조제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.② 제68조제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.[전문개정 2011. 4. 5.]

제70조(국선대리인) ① 헌법소원심판을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력(資力)이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 제69조에 따른 청구기간은 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다.② 제1항에도 불구하고 헌법재판소가 공익상 필요하다고 인정할 때에는 국선대리인을 선임할 수 있다.③ 헌법재판소는 제1항의 신청이 있는 경우 또는 제2항의 경우에는 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 변호사 중에서 국선대리인을 선정한다. 다만, 그 심판청구가 명백히 부적법하거나 이유 없는 경우 또는 권리의 남용이라고 인정되는 경우에는 국선대리인을 선정하지 아니할 수 있다.④ 헌법재판소가 국선대리인을 선정하지 아니한다는 결정을 한 때에는 지체 없이 그 사실을 신청인에게 통지하여야 한다. 이 경우 신청인이 선임신청을 한 날부터 그 통지를 받은 날까지의 기간은 제69조의 청구기간에 산입하지 아니한다.⑤ 제3항에 따라 선정된 국선대리인은 선정된 날부터 60일 이내에 제71조에 규정된 사항을 적은 심판청구서를 헌법재판소에 제출하여야 한다.⑥ 제3항에 따라 선정한 국선대리인에게는 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 국고에서 그 보수를 지급한다.[전문개정 2011. 4. 5.]

​나. 청구기간의 계산

​1) 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 경우​

○ 최종결정을 통지받은 날부터 30일 이내

​○ 부적법한 구제절차를 거친 경우에는 30일이 아니라 앞서 본 90일 및 1년의 기간이 적용​

2) 다른 법률에 의한 구제절차가 없는 경우​

○ 기본권침해가 있음을 안 날부터 90일 지났거나 또는 그 사유가 있는 날부터 1년이 지났으면(즉 둘 중 어느 하나의 기간이 지났으면) 그 심판청구는 부적법

​○ 사유가 '있은 날' :  공권력의 행사에 의해서 기본권침해가 발생한 날​○ 사유가 있음을 '안 날' : 적어도 공권력의 행사에 의한 기본권침해의 사실관계를 특정할 수 있을 정도로 현실적으로 인식하여 심판청구가 가능해진 경우를 말함. 헌법소원의 대상이 됨을 안 날을 뜻하는 것이 아님.​

3) 부작위에 대한 헌법소원의 경우​

○ 공권력의 불행사로 인한 기본권침해는 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약 없이 적법하게 청구할 수 있고, 이는 행정입법부작위의 경우에도 마찬가지(89헌마2, 96헌마246).​

○ 그러나 부진정입법부작위는 법 제69조 제1항의 적용을 받음(94헌마204).​

4) 법령에 대한 헌법소원심판의 청구기간

​○ 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 함(96헌마352 등).​

○ 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에(94헌마113), 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에(95헌바19등) 헌법소원을 청구하여야 함. ​

○ 청구기간의 기산점이 되는 '법령에 해당하는 사유가 발생한 날'이란 법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 최초의 날을 의미, 그 이후에 새로이 '법령에 해당하는 사유가 발생'한다고 하여서 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간이 진행이 개시된다고 볼 수는 없음(2003헌마484).​

○ 부칙 등에 의해 유예기간이 정해진 경우, 유예기간과 관계없이 그 법령의 시행일에 기본권의 침해를 받은 것이라는 것이 헌법재판소의 법정의견(2010헌마45) - 이에 대해 유예기간이 경과하여 실제 기본권 제한 상황이 발생한 때로 보아야 한다는 반대의견 있음​

5) 청구기간의 도과와 정당한 사유​

○ '정당한 사유'라 함은 청구기간경과의 원인 등 여러가지 사정을 종합하여 지연된 심판청구를 허용하는 것이 사회통념상으로 보아 상당한 경우를 말함(89헌마31, 2001헌마39).​

○ 청구인이 대법원의 민사판결에 의한 구제를 신뢰하여 이 부분 헌법소원을 제기하지 않은 것이라는 사정은 헌법소원을 제기하지 못할 정당한 사유로 보기 어렵다고 함(2001헌마116, 헌법적 해명의 필요성 주장한 반대의견있음).​

○ 기본권침해가 반복될 위험성을 정당한 사유로 보지 않은 사례(2008헌마300).​6) 청구취지 변경과 청구기간​

○ 추가(또는 변경)된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단(96헌마151).​​​5. 권리보호이익​○ 사정변경으로 청구인이 더 이상 기본권을 침해받고 있지 아니하게 된 때에는, 달리 불분명한 헌법문제의 해명이나 침해반복의 위험 등을 이유로 한 심판의 이익이 있다 할 특별한 사정이 없는 한, 더 이상 권리보호의 이익이 없게 되어 부적법(92헌마169).​

○ 피고소인이 이미 사망해 버린 경우 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구는 권리보호의 이익이 없음(91헌마176, 91헌마222).

​○ 심판청구 후 사정변경으로 권리보호이익이 없어졌음에도 예외적으로 심판의 이익이 인정된 경우 - 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항(94헌마60).​

○ 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 선언한 예(변호인접견방해 사건, 91헌마111 : 수사기록 열람 사건 , 94헌마 60).​​​

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헌법재판의 일사부재리 원칙

○ 헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여 다시 심판할 수 없음(법 제39조)​

○ 동일한 사건의 기준 ​- 종전의 사건에서 당해 법률조항에 대하여 위헌선언을 한 바 없으며, 두 사건의 청구인들이 동일하지 아니한 경우에는 두 사건이 동일한 사건이라도 할 수 없음(96헌마48, 2005헌마124) ​- 그러나 이에 대하여는 기본권침해의 원인인 법규의 내용과 헌법적 쟁점이 동일하면 당사자나 사실관계가 다르다고 하더라도 동일한 사건에 해당된다고 보아야 한다는 반대의견이 있음(2005헌마124)​​​​​

헌법소원심판에서 가처분 허용여부

​○ 법은 정당해산심판(법 제57조)과 권한쟁의심판(법 제65조)에 대해서만 가처분에 관한 규정을 두고 있음​

○ 헌법재판소는 명문의 규정이 없어도 헌법소원심판청구사건에서 가처분이 허용된다고 함(사법시험 응시횟수 제한 효력정지 가처분, 2000헌사471)​

○ 가처분의 실체적 요건은 중대한 불이익의 방지, 긴급성의 존재를 들 수 있고, 본안심판이 명백하게 부적법하거나 이유 없는 경우에는 가처분을 명할 수 없다고 보아야 함​​​2. 가처분 신청​

○ 가처분 신청에 특별한 기간 제한은 없고 본안심판 청구가 허용되는 기간 내이거나 본안청구가 계속 중인 이상 신청할 수 있음​○ 본안심판이 계속되기 전이라도 신청할 수 있음​​​​

헌법소원심판 종국결정

■ 헌법재판소법제23조(심판정족수)

① 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.

② 재판부는 종국심리(終局審理)에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 재판관 6명 이상의 찬성이 있어야 한다.

1. 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정(認容決定)을 하는 경우

2. 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석 적용에 관한 의견을 변경하는 경우[전문개정 2011. 4. 5.]

○ 헌법소원에 인용결정을 하는 경우에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 함(법 제23조 제2항).  - 따라서 헌법재판소는 재판관 5인이 인용(위헌)의견인 경우라 하더라도 나머지 재판관이 기각(합헌) 또는 각하의견을 낸 경우에는 "기각(합현)" 주문을 내어야 함.​

○ 종국결정에는, ① 심판청구가 부적법한 경우에 하는 각하결정, ② 심판청구가 이유 없는 경우에 하는 기각 또는 합헌결정, ③ 심판청구가 이유 있는 경우에 하는 인용 또는 위헌결정, 그리고 ④ 심판절차종료선언의 4가지가 있음.​

○ 법 제68조 제1항의 법령소원이 이유 없는 경우에는 "심판청구를 기각한다."라는 주문을 내고 있는데 비하여, 법 제68조 제2항의 헌법소원이 그 이유 없는 경우 헌법재판소는 당해 법률(조항)에 대하여 합헌임을 선언하는 주문을 내고 있음​​

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