By 이동호 in suweonbyeonhosa — 2024년 8월 1일

형법 제355조 배임/횡령 구별기준에 관한 판례입장_수원변호사 형사전문 법률상담

형법 제355조(횡령, 배임)

①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

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업무상횡령죄와 업무상배임죄에서 말하는 "업무"란?

"업무란, 직업 또는 직무와 같은 것으로 사회생활상 지위에 기하여 반복 또는 계속적으로 행하는 사무를 말한다. 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이라거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가르키는 것이다."라고 설명합니다.

업무상횡령죄의 주체인 업무상 보관이라 함은 업무자가 그 업무의 수행으로서 타인의 재물을 보관하는 것을 말합니다. 업무상 지위에 기하여 당연히 재물을 보관하게 된 경우이든, 업무자에 대한 위탁자의 구체적인 위탁행위에 의하여 재물을 보관하게 된 경우이든, 모두 다 업무상횡령죄에서 말하는 업무상 보관자의 지위가 인정된다.업무상배임죄의 주체인 업무상 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 업무자가 그 업무의 수행으로서 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 경우를 말합니다. 고유한 권한으로써 그 처리를 하는 경우에 한하지 않으며 그 보조기관으로서 직접적이거나 간접적으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 사람도 포함된다. 쉽게 설명하여 회사의 경리과 직원, 회계과 직원, 재정담당 부서에 근무하는 사람과 같이 돈을 만지는 사무에 종사하는 사람 또는 연구소의 연구원이나 연구소장, 회사의 일정 직급 이상의 임원급 간부 등에게 업무상횡령죄나 업무상배임죄의 "업무자"라는 지위(신분)이 인정된다는 말입니다.

②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.§ 형법 제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

참고로, ① (단순)횡령죄, ② (단순)배임죄, ③ 업무상횡령죄, ④ 업무상배임죄의 경우 그 이득액이 5억원 이상일 때에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 따라 가중처벌되므로 유의하여야 합니다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(특정재산범죄의 가중처벌)

① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조( 제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역

② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.

(단순)횡령죄는 "신임관계에 의한 보관자", (단순)배임죄는 "사무처리자"라는 구성적신분을 요구하는 신분범입니다. 그런데 업무상횡령죄 및 업무상배임죄는 그에 더 나아가 "업무자"라는 가감적신분을 추가로 요구합니다. 이런 이유로 업무상횡령죄 및 업무상배임죄를 이중적신분범이라고 부르기도 합니다.(단순)횡령죄와 (단순)배임죄는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금형에 처해지지만, 업무상횡령죄와 업무상배임죄는 10년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금형으로 가중처벌 됩니다.

횡령행위와 구분되는 배임행위

배임행위는, 타인의 사무를 처리하는 자로서, 그 임무에 위배하는 행위를 하는 것을 뜻합니다. 임무에 위배하는 행위가 있었는지 여부는 그 사무의 성질과 내용 및 행위시의 상황을 구체적으로 검토하여 신의성실의 원칙에 따라 판단하게 됩니다.

피고인은 채무자에 대한 채무의 담보로 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 이 사건 부동산에 대하여 1975.1.16 위 채무자와의 사이에 위 부동산을 대물변제된 것으로 하여 피고인 소유로 하되 채무자는 1975.5.31까지 이를 환매할 수 있도록 약정한 사실이 인정되므로, 환매기일을 도과한 후에 피고인이 위 부동산에 대하여 공소내용과 같이 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 하였다고 하여도 배임행위가 될 수는 없는 것이다. (출처 : 대법원 1983. 2. 22. 선고 82도2945 판결 [배임] > 종합법률정보 판례)

채권자가 변제기 경과 후 담보권을 실행하는 방법으로 양도담보 목적물을 환가처분하거나 평가처분하는 대신에 다시 제3자 앞으로 가등기를 경료하거나 근저당권을 설정하고 금원을 차용하여 이로써 양도담보채권의 변제에 충당하고 그 잔액을 채무자에게 정산한다 하여도, 채무자로서는 가등기 또는 근저당권등기의 부담은 붙을지언정 담보 목적물의 환수권을 상실하지 아니하여 위의 환가처분이나 평가처분보다 불이익하다고 볼 수 없으므로 당사자의 의사에 반한다고 볼 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 채권추심을 위한 양도 담보권자의 담보설정행위를 위법한 담보물의 처분행위로서 채무자에 대한 배임행위가 된다고 단정할 수 없다. (출처 : 대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1621 판결 [배임] > 종합법률정보 판례)

부동산을 경락한 피고인이 그 경락허가결정이 확정 된 뒤에 그 경매부동산의 소유자들에게 대하여 그 경락을 포기하겠노라고 약속하여 놓고 그 경매법원에서 경락대금지급명령이 전달되자 위의 약속을 어기고 그 경락대금을 완납함으로써 그 경락부동산에 대한 소유권을 취득한 경우에 피고인은 본조 제2항에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다. (출처 : 대법원 1969. 2. 25. 선고 69도46 판결 [배임] > 종합법률정보 판례)

권한남용/ 법률상 의무위반, 법률행위/사실행위 여부 불문

■ 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것으로 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없고, 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다. 금융기관인 회사가 대출을 함에 있어 대출을 받는 자가 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다. (출처 : 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·증권거래법위반·종합금융회사에관한법률위반·상호신용금고법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반] > 종합법률정보 판례)

■ 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다. (출처 : 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 [업무상횡령(변경된 죄명 : 업무상배임)]

■ 종업원지주제도는 회사의 종업원에 대한 편의제공을 당연한 전제로 하여 성립하는 것인 만큼, 종업원지주제도 하에서 회사의 경영자가 종업원의 자사주 매입을 돕기 위하여 회사자금을 지원하는 것 자체를 들어 회사에 대한 임무위배행위라고 할 수는 없을 것이나, 경영자의 자금지원의 주된 목적이 종업원의 재산형성을 통한 복리증진보다는 안정주주를 확보함으로써 경영자의 회사에 대한 경영권을 계속 유지하고자 하는 데 있다면, 그 자금지원은 경영자의 이익을 위하여 회사재산을 사용하는 것이 되어 회사의 이익에 반하므로 회사에 대한 관계에서 임무위배행위가 된다. 회사의 이사가 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. (출처 : 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부 인정된 죄명：배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임·사기)·횡령(인정된 죄명：배임)·배임·주식회사의외부감사에관한법률위반] > 종합법률정보 판례)

■ 회사와 공소외 (갑)간의 임대차관계 분쟁해결에 있어 회사가 지급할 금액을 보증금 및 손해금을 합하여 금 1,700만원으로 상호인정하고, 일단 합의가 이루어 졌는데도, 회사대표인 피고인이 위 공소외인으로부터 고소당한 형사사건으로 처벌받게 됨을 두려워하여 별도로 회사가 지급할 의무없는 금원을 권리금명목으로 지급하였다면 이는 상법 제622조의 특별배임죄에 해당한다. (출처 : 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도2928 판결 [업무상횡령·업무상배임·상법위반] > 종합법률정보 판례)

■ 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니한다. 주식회사의 이사가 타인 발행의 약속어음에 회사 명의로 배서할 경우 그 타인이 어음금의 지급능력이 없어 그 배서로 인하여 회사에 손해가 발생하리라는 점을 알면서 이에 나아갔다면, 이러한 약속어음의 배서행위는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다. (출처 : 대법원 2000. 5. 26. 선고 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·증권거래법위반] > 종합법률정보 판례)

■ 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 따라서 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. (출처 : 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] > 종합법률정보 판례)

■ 중소기업진흥기금은 중소기업 진흥이라는 특정한 목적을 위하여 조성되어 중소기업 합리화사업의 실천계획의 승인을 받은 적격 중소기업 등에게 저리로 대출하도록 그 용도가 법정되어 있는 자금이므로, 그 자금을 합리화사업 부적격 업체를 위하여 부당하게 지출되도록 한 것이라면, 공소외 1 회사가 대리대출의 방식을 취하여 대출취급은행에 대출함으로써 은행으로부터의 대출금의 회수가 사실상 보장된다고 하더라도, 이는 결국 특정 목적을 위하여 조성된 기금의 감소를 초래함으로써 기금이 그 목적을 위하여 사용됨을 저해하는 것이라 할 것이므로, 공소외 1 회사는 위와 같은 기금의 대출로 인하여 재산상의 손해를 입었다고 보아야 한다. (출처 : 대법원 1997. 10. 24. 선고 97도2042 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임·수재등·사금융알선)·제3자뇌물취득·뇌물수수·업무상배임·뇌물공여·제3자뇌물교부·배임수재(변경된 주위적 죄명 : 부정처사후수뢰·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·변경된 예비적 죄명 : 배임수재)·사기] > 종합법률정보 판례)

■ 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 되고, 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성하며, 회사직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당한다. 회사 관련 파일에 관한 보안준수서약서 또는 비밀유지서약서, 고용계약에 따른 부수적 의무 내지 신의칙상 퇴사시 위 파일들을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있고, 업무상 필요가 있는 경우에 한하여 업무용 자료의 반출을 용인하고 있음에도, 회사직원이 회사의 승낙을 받지 않은 채 위 파일들을 반출하고, 퇴사시에 위 사실을 고지하지 않은 채 위 파일들을 폐기하지 않고 계속 보관하여 위 파일들 중 일부를 경쟁업체에 반출한 사안에서, 위 파일들이 회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산에 해당한다면, 위 파일들의 각 반출행위 또는 파일들의 미반환·미폐기 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 본 사례. (출처 : 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도9089 판결 [업무상배임] > 종합법률정보 판례)

대법원 1994. 9. 9. 선고 94도619 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령),특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등),특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물),뇌물공여]

나. 은행의 업무추진비는 예산관리규정상 대외활동관련경비, 자료수집 및 각종 접대비, 기타 잡사업비를 위한 항목으로 책정된 것으로서, 그중 접대비는 "법인이 업무와 관련하여 거래처 또는 업무와 관련 있는 자 등에게 접대, 교제, 사례 기타 명목 여하에 불구하고 이와 유사한 행위에 의하여 지출하는 접대비 등"을 의미하므로, 동화은행의 주주 대부분이 이북5도의 도민회·군민회 등의 단체 또는 개인이라 하여 이북5도의 전·현직 도지사 등에게 판공비 등을 지급한다거나 은행의 임원 또는 간부 직원에게 명절무렵의 수고비 명목의 돈을 지급하는 것은 업무추진비의 본래 용도와는 관계없이 개인적인 목적으로 지출한 것이라는 전제 아래 은행장이 업무추진비에서 위와 같은 판공비, 수고비 등을 지출한 것은 업무상횡령죄에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

다. 수뢰죄에 있어 직무라는 것은 공무원의 법령상 관장하는 직무행위뿐만 아니라 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다.

라. 신문지상에 혐의사실이 보도되기 시작하였는데도 수사기관으로부터 공식소환이 없으므로 자진출석하여 사실을 밝히고 처벌을 받고자 담당 검사에게 전화를 걸어 조사를 받게 해달라고 요청하여 출석시간을 지정받은 다음 자진출석하여 혐의사실을 모두 인정하는 내용의 진술서를 작성하고 검찰 수사과정에서 혐의사실을 모두 자백한 경우 피고인은 수사책임 있는 관서에 자기의 범죄사실을 자수한 것으로 보아야 하고 법정에서 수수한 금원의 직무관련성에 대하여만 수사기관에서의 자백과 차이가 나는 진술을 하였다 하더라도 자수의 효력에는 영향이 없다.

대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결 [업무상횡령,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반]

가. 주식회사는 그 구성분자인 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 주주총회의 의결권에는 스스로 한계가 있고 그 한계를 벗어나는 사항에 대하여서는 비록 그 의결이 있었다 해도 범죄를 구성할 수 있는 것인 바, 형사재판을 받는 대표이사의 개인적인 변호사비용과 그의 정신적, 육체적 손해에 대한 보상금을 요양비 또는 퇴직위로금 명목으로 가장하여 회사자금으로 지급하였다면 이는 주식회사제도의 목적에 비추어 볼 때 주주총회의 결의에 관계없이 횡령에 해당한다.나. 대표이사가 회사를 위한 탈세행위로 인하여 형사재판을 받는 경우 그 변호사비용과 벌금을 회사에서 부담하는 것이 관례라고 하여도 그러한 행위가 사회상규에 어긋나지 않는다고 할만큼 사회적으로 용인되어 보편화 된 관례라고 할 수 없다.

대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1109 판결 [사문서위조ㆍ업무상횡령ㆍ위조사문서행사ㆍ폭행ㆍ협박]

가. 피고인의 원심판시(나) 기재 횡령금액이 1,374,500원이 되어야 함에도 원심이 1,704,321원을 횡령하였다고 인정하였음은 위법하다 하겠으나 피고인이 범한 판시(가) 내지(사)의 업무상 횡령과 판시(아)의 폭행 및 판시(자)의 협박죄는 실체적 경합범으로 인정되고 원심도 그 경합범가중을 함에 있어서 형과 범정이 가장 무거운 판시(사)의 업무상 횡령죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 있는 이 사건의 경우에 있어서 원심인정의 횡령 총액의 3퍼센트에도 못미치는 액수의 계산오류가 판결결과에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없다.나. 형법 제356조에서 말하는 업무란 직업 또는 직무와 같은 것으로서 법령, 계약에 의한 것 뿐만 아니라 관례에 쫓거나 사실적이거나를 묻지 아니하며, 타인의 재물을 보관하는 것을 주된 내용으로 하는 업무만이 아니라 본래의 업무수행과 관련하여 타인의 재물을 보관하는 경우도 포함된다. 다. 횡령죄는 보관중인 타인의 재물을 임무에 반하여 임의 소비하거나 처분한 때 성립하고 사후에 이를 반환(변상)하였다 하더라도 이미 성립한 횡령죄에는 아무 영향이 없다

대법원 1982. 1. 12. 선고 80도1970 판결 [업무상횡령] >

가. 형법 제356조 소정의 “업무”는 직업 혹은 직무라는 말과 같아 법령, 계약에 의한 것 뿐만 아니라, 관례를 쫓거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다. 나. 피고인이 등기부상으로 공소외 회사의 대표이사를 사임한 후에도 계속하여 사실상 대표이사 업무를 행하여 왔고 회사원들도 피고인을 대표이사의 일을 하는 사람으로 상대해 왔다면 피고인은 위 회사 소유 금전을 보관할 업무상의 지위에 있었다고 할 것이다.