형법 제355조 횡령죄 성립요건으로서 "불법영득의사"에 관한 대법원 판례 정리_형사전문변호사 법률상담
'횡령죄' 불법영득의사 인정(o)
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2010도12920 판결
업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니고, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이며, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
2003도5519 판결
회사의 대표이사가 보관 중인 회사 재산을 처분하여 그 대금을 정치자금으로 기부한 경우 그것이 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어졌다면 그 이사에게 횡령죄에 있어서 요구되는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없을 것이나, 그것이 회사의 이익을 도모할 목적보다는 후보자 개인의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여졌다면 그 이사는 회사에 대하여 횡령죄의 죄책을 면하지 못한다.
94도619 판결
은행의 업무추진비는 예산관리규정상 대외활동관련경비, 자료수집 및 각종 접대비, 기타 잡사업비를 위한 항목으로 책정된 것으로서, 그중 접대비는 "법인이 업무와 관련하여 거래처 또는 업무와 관련 있는 자 등에게 접대, 교제, 사례 기타 명목 여하에 불구하고 이와 유사한 행위에 의하여 지출하는 접대비 등"을 의미하므로, 동화은행의 주주 대부분이 이북5도의 도민회·군민회 등의 단체 또는 개인이라 하여 이북5도의 전·현직 도지사 등에게 판공비 등을 지급한다거나 은행의 임원 또는 간부 직원에게 명절무렵의 수고비 명목의 돈을 지급하는 것은 업무추진비의 본래 용도와는 관계없이 개인적인 목적으로 지출한 것이라는 전제 아래 은행장이 업무추진비에서 위와 같은 판공비, 수고비 등을 지출한 것은 업무상횡령죄에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
2009도13751 판결
보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법'이라 한다)에 의하면, 보조금은 별도의 계정을 설정하고 자체의 수입 및 지출을 명백히 구분하여 계리하여 관리하여야 하며(제34조 제1항), 다른 용도에 사용하는 것이 엄격히 금지되고(제22조 제1항), 이를 위반하는 경우, 3년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금형에 처하도록 할 뿐 아니라(제41조), 교부결정의 전부 또는 일부를 취소하고(제30조 제1항) 그 취소된 부분에 해당하는 보조금의 반환을 명하며(제31조 제1항), 반환받을 보조금에 대하여는 국세징수의 예에 따라 징수할 수 있도록(제33조 제1항) 규정되어 있는바, 이러한 제 규정의 취지를 고려하면 위 보조금은 그 용도가 엄격히 제한된 자금으로 봄이 상당하다 ( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결 참조). 한편 산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률(이하 ‘산업교육진흥법’이라 한다) 제27조 제1항 제4호는 산학협력단의 업무로 ‘대학의 시설 및 운영의 지원’을, 제32조 제1항 제3호는 산학협력단의 지출 항목으로 ‘대학의 시설·운영 지원비’를 각 규정하고 있으나, 산업교육진흥법의 입법취지나 산학협력단의 설립목적, 산학협력단에 별도로 법인격이 부여되어 있으며( 산업교육진흥법 제25조 제2항) 그 회계도 대학의 학교회계와 분리되어 있는 점( 산업교육진흥법 시행령 제30조 제1항) 등에 비추어 보면, 위 각 규정이 산학협력단이 특정사업으로 용도를 정하여 교부받은 보조금을 그 사업과는 무관하게 대학의 일반관리비나 교직원 급여 등으로 사용하는 것을 허용하는 취지라고 볼 수는 없다 할 것이다. 원심은 피고인이 산학협력단이 용도를 특정하여 교부받은 국고보조금 중 3억 원을 ○○대학의 교비계좌로 송금하여 교직원 급여 등으로 사용한 것은 국고보조금으로 교부된 산학협력단 자금을 지정된 용도 외의 용도에 사용한 것으로 보아 산학협력단 자금을 횡령한 것이라고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 산업교육진흥법과 보조금법의 해석이나 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
2010도17202 판결
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한, 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다. 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 의류유통 판매업체인 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다), 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사와 사이에 체결한 투자약정과 피해자 회사와 사이에 체결한 위탁판매 및 구매계약에서의 사무처리 위임에 따라 투자금으로 구입한 의류를 판매한 후 수령한 금전은 위임자인 피해자 회사의 소유로 귀속되고, 공소외 1 주식회사는 피해자 회사를 위하여 이를 보관하는 지위에 있다고 할 것인데, 피고인들이 그 판매대금을 공소외 1 주식회사 명의의 미지정계좌로 입금받아 임의로 소비한 행위는 사용방법이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 사용방법 이외의 부당한 경로를 통해 자금을 사용한 것으로서 그 사용이 결과적으로 피해자 회사를 위하는 측면이 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하며, 위 행위는 피해자 회사의 설립 취지나 목적에 비추어 피해자 회사의 이익이나 의사에 명백히 반하므로 그와 같은 행위에 피해자 회사의 대표사원인 피고인 2가 가담하였다고 하더라도 마찬가지라고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 횡령죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2004도7585 판결
또한, 이른바 1인회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며, 그 본인인 주식회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임죄는 성립하는 것이므로 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다 하더라도 이미 성립한 죄에는 아무 소장이 없다 할 것인바, 피고인이 다른 주주들의 주식을 모두 취득하려 하였다는 사정만으로 배임죄의 성립에 영향을 미치는 것도 아니므로, 이에 반하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금전이 회사장부상 위 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다 하더라도 위 대표이사가 회사소유의 자금인 위 금전을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이고, 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다.
'횡령죄' 불법영득의사 부정(x)
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2012도15585 판결
주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 사람과 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가함을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다.
2011도7262 판결
주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 한다. 따라서 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다. 그리고 납입된 주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여부는 그 주금의 납입 경위, 납입된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
2012도535 판결
타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하나, 회사의 경영자가 회사를 위하여 자금을 지출할 때, 법령의 규정 또는 회사 내부의 규정에 의해 자금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 것이 아닐 뿐 아니라 자금을 집행하기 위한 회사 내부의 정상적인 절차도 거쳤다면, 원래 사용될 이외의 목적으로 자금을 지출하였다는 사정만으로 지출행위에 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다. 갑 주식회사의 공동운영자인 피고인들이 을 주식회사의 자금집행 담당자 병과 공모하여, 을 회사가 갑 회사와 체결한 선박건조계약에 따라 갑 회사로부터 지급받은 선박건조 선수금을 갑 회사의 대출금 변제 등 다른 용도에 사용하였다고 하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 갑 회사와 을 회사 및 선수금환급보증서를 발급하여 준 보험회사가 선수금 계좌관리약정을 체결하면서 을 회사가 선수금 계좌에 입금된 자금을 인출하는 경우 보험회사에 증빙자료를 제출하여 검토·확인을 받아야 하며, 증빙자료를 제출하지 않거나 선박건조 이외의 목적으로 선수금을 사용할 경우 보험회사가 출금 정지 등을 요구할 수 있도록 약정하여 을 회사가 위 약정에 따른 채무를 부담하더라도, 그러한 사정만으로 을 회사 내부에서 선수금을 집행하는 직원에 대한 관계에서 그 용도가 선박건조용으로 엄격하게 제한되어 있었다고 단정할 수 없고, 을 회사 자금집행자가 선수금을 사적으로 유용한 것이 아니고 정상적인 회계처리를 거쳐 계열사인 갑 회사에 자금지원한 것이라면 업무상배임죄에 해당함은 별론으로 하고 업무상횡령죄의 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
2005도4085 판결
사립학교에 있어서 학교교육에 직접 필요한 시설, 설비를 위한 경비 등과 같이 원래 교비회계에 속하는 자금으로 지출할 수 있는 항목에 관한 차입금을 상환하기 위하여 교비회계 자금을 지출한 경우, 이러한 차입금 상환행위에 관하여 교비회계 자금을 임의로 횡령하고자 하는 불법영득의 의사가 있다고 보기는 어렵고, 만일 그 행위자가 이러한 차입을 하거나 지출을 하는 과정에서 사립학교법의 관련 규정을 제대로 준수하지 아니하였다면 이에 대하여 사립학교법에 따른 형사적 제재 등이 부과될 수 있을 뿐이다.
2001도5459 판결
회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.○ 2000도637 판결 : 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다. 보관자의 지위에 있는 등기명의자가 명의이전을 거부하면서 부동산의 진정한 소유자가 밝혀진 후에 명의이전을 하겠다는 의사를 표시하였다면 불법영득의 의사를 가지고 그 반환을 거부한 것이라고 단정할 수 없다고 한 사례.
2014도15182 판결
업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다.
92도564 판결
종중원에 대한 종중 금원의 대여는 종중 이사회의 의결로써 할 수 있는 것인데 이에 관하여 정식으로 이사회를 개최한 바는 없으나 종중규약상 이사회의 정족수는 재적이사 과반수 출석으로 성회되고 출석자 3분의 2 이상의 찬동으로 의결된다고 규정되어 있고 이사 총원 9명 중 지방에 거주하고 있던 4명을 제외하고 이사회를 개최하였을 경우 참석이 가능할 것으로 여겨지는 이사 5명 전원이 이에 동의한 이상 위 금원의 대여가 이사회의 결의 없이 이루어진 것이라고 단정할 수는 없다고 한 사례. 나. 종중의 이사들이 보험회사에 예치된 종중의 금원 중 일부를 인출하여 종중의 임원 등에게 대여하는 데 위 “가”항과 같은 경위로 동의한 경우 종중규약상 종중원에 대한 종중재산의 대여를 금지하는 규정이 없고 위 종중원들이 위 금원에 대하여 보험회사에서 지급되는 금리 이상의 이자를 지급할 것을 조건으로 하였다면 위 동의 속에 불법영득의 의사 즉 종중재산을 보관하는 자가 그 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이를 자기의 소유인 것 같이 처분하려는 의사가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.
2010도11015 판결
법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
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