형사소송 증거법_전문법칙

전문법칙이란?

형사소송법 제311조 ~ 제315조가 서면의 형식에 의한 전문증거에 대한 증거능력 인정의 예외규정임에 반하여, 형사소송법 제316조는 구두진술에 의한 전문증거, 즉 전문진술에 대한 증거능력 인정의 예외규정이다.

형사소송법 제316조(전문의 진술)

① 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 2007.6.1>

② 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 1995.12.29, 2007.6.1> [전문개정 1961.9.1]

원심은, 증인 공소외인의 제1심 법정진술 중 “피해자로부터 ‘피고인이 추행했다.’는 취지의 말을 들었다.”는 부분은 ‘피고인이 피해자를 추행한 사실의 존부’에 대한 증거로 사용되는 경우에는 전문증거에 해당하나 피해자가 공소외인에게 위와 같은 진술을 하였다는 것 자체에 대한 증거로 사용되는 경우에는 공소외인이 경험한 사실에 관한 진술에 해당하여 전문법칙이 적용되지 않고, 나아가 위 공소외인의 진술도 피해자의 진술에 부합한다고 판단하였다.

다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다. 어떤 진술 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다. 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 진술의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 진술은 전문증거에 해당한다. 그 진술에 포함된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결 등 참조).

원심의 이 부분 판단은, 피해자가 공소외인에게 ‘피고인이 추행했다.’는 진술을 하였다는 것 자체에 대한 증거로 사용된다는 이유로 증거능력을 인정한 것이나, 원심은 위와 같이 판단한 다음 공소외인의 위 진술이 피해자의 진술에 부합한다고 보아 공소외인의 위 진술을 피해자의 진술 내용의 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하였다. 따라서 위 공소외인의 진술은 전문증거에 해당하고, 형사소송법 제310조의2, 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못하므로 증거능력이 없다. 이 부분 원심판단에는 전문증거에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나 피해자 진술의 신빙성을 인정한 앞서 본 원심판단에 잘못이 없으므로 판결결과에 영향이 없다(대법원 2020도17109 판결).

피고인이 새마을금고 이사장 선거와 관련하여 대의원 갑에게 자신을 지지해 달라고 부탁하면서 현금 50만 원을 제공하였다고 하여 새마을금고법 위반으로 기소되었는데, 검사는 사법경찰관 작성의 공범 갑에 대한 피의자신문조서 및 진술조서를 증거로 제출하고, 검사가 신청한 증인 을은 법정에 출석하여 ‘갑으로부터 피고인에게서 50만 원을 받았다는 취지의 말을 들었다’고 증언한 사안에서, 갑이 법정에 출석하여 위 피의자신문조서 및 진술조서의 성립의 진정을 인정하였더라도 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 모두 부인한 이상 이는 증거능력이 없고,

한편 제1심 및 원심 공동피고인인 갑은 원심에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 50만 원을 받았다는 취지의 공소사실을 부인한 사실에 비추어 원진술자 갑이 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하여 갑의 진술을 내용으로 하는 을의 법정증언은 전문증거로서 증거능력이 없으며, 나아가 피고인은 일관되게 갑에게 50만 원 자체를 교부한 적이 없다고 주장하면서 적극적으로 다툰 점, 이에 따라 사법경찰관 작성의 갑에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 내용을 모두 부인한 점, 을의 법정증언이 전문증거로서 증거능력이 없다는 사정에 대하여 피고인 또는 변호인에게 의견을 묻는 등의 적절한 방법으로 고지가 이루어지지 않은 채 증인신문이 진행된 다음 증거조사 결과에 대한 의견진술이 이루어진 점, 을이 위와 같이 증언하기에 앞서 원진술자 갑이 피고인으로부터 50만 원을 제공받은 적이 없다고 이미 진술한 점 등을 종합하면 피고인이 을의 법정증언을 증거로 삼는 데에 동의하였다고 볼 여지는 없고, 을의 증언에 따른 증거조사 결과에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였더라도 달리 볼 수 없으므로, 결국 사법경찰관 작성의 갑에 대한 피의자신문조서 및 진술조서와 을의 전문진술은 증거능력이 없다는 이유로, 위 각 증거의 증거능력을 인정하여 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치에 형사소송법 제312조, 제316조 등에서 정한 증거능력에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다고 한 사례(대법원 2019도11552 판결).

가. 피고인의 진술을 내용으로 하는 제3자의 진술

피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제1항). 피고인의 진술이란 피고인의 지위에서 행하여진 것임을 요하지 않고, 수사절차나 그 밖의 단계에서 행하여진 것도 포함한다.형사소송법 제316조 제1항에서 구 형사소송법과 달리 피고인이 아닌 자에 '공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다'라는 규정을 신설하여 조사관에 의한 증언을 허용하고 있다. 이는 조사관 등이 증인으로 나와 위증죄의 부담을 안고 피고인 측의 반대신문을 받으면서 한 증언에 증거능력을 부여함으로써 실체적 진실발견과 피고인의 방어권 보장 사이에 조화를 도모할 목적이라고 설명된다. 형사소송법 제316조 제1항에서 새로이 규정하고 있는 조사자의 증언 허용범위와 그 증거능력 및 증명력 등에 관하여는 앞으로 판레와 학설로 구체화되어야 할 것이다.

다만, 종래의 판례에 의하더라도 현행범을 체포한 경찰관의 진술은 법행을 목격한 부분에 관하여는 여느 목격자의 진술과 다름없이 증거능력이 있다고 할 것이다(95도535 판결).'특히 신빙할 수 있는 상태'와 관련하여, 피고인이 경찰 조사시 파출소 2층에서 친구에게 범행사실을 순순히 자복하였다는 내용의 그 친구의 증언 및 그에 대한 검사작성의 진술조서에 대하여, 피고인이 사건 당일부터 5일간 경찰관에 의해 연행, 호텔에 연금되어 잠을 자지 못하고 조사를 받은 사실 등에 비추어 보면 피고인의 그 같은 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌다고 보기 어려워 증거능력이 없다고 한 판례(83도3032)와 피고인과의 전화통화 중에 자백하는 것을 들은 경우 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 볼 수 있다고 한 판례(99도4814)가 있다.한편, 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조사가 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 전문진술이 기재된 조서는 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 제316조 제1항의 규정에 따른 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력이 인정되어야 한다(2002도1187, 2005도5831 등).

나. 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 제3자의 진술

피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제2항).

형사소송법 제316조 제2항은 “피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 조 제1항에 따르면 위 ‘피고인 아닌 자’에는 공소제기 전에 피고인 아닌 타인을 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자(이하 ‘조사자’라고 한다)도 포함된다. 따라서 조사자의 증언에 증거능력이 인정되기 위해서는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없어야 하는 것이라서, 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서 한 진술을 부인하는 취지로 증언한 이상 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다.

(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6985 판결 [성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)·강간·감금·마약류관리에관한법률위반(향정)]

피고인 아닌 타인에는 공범과 공동피고인도 포함된다(84도2279, 99도5679).

원진술자의 진술불능과 특신상황의 내용은 형사소송법 제314조의 그것과 같다. 즉, 여기서의 특신상황이라 함은 (원진술자가) 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(2000도159).

경찰 및 검찰에서의 진술내용에 다른 자의 진술이 포함되어 있는 이상 그 진술은 전문증거이고 그 원진술자가 공판정에 나와 전문진술과 일치하는 진술을 하였다 하여 그 전문증거가 증거능력을 취득한다고는 할 수 없다. 공소외 (갑)이 검찰 및 제1심 공판정에서 경찰에서의 진술을 번복하여 “경찰에서 조사받을 때에는 일부 사실과 다르게 진술하였읍니다” 라고 진술한 바 있다 하여 그러한 진술만으로써 동 공소외인에 대한 경찰진술조서의 진정성립을 인정하기에는 부족하다.

대법원 1984. 5. 9. 선고 84도297 판결 [사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사]

여기서의 전문진술은 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하고, 원진술자로부터 들은 사람으로부터 다시 전해들은 사람의 진술과 같은 재전문진술(그 사람의 진술을 기재한 재전문진술조서도 마찬가지이다)은 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 증거능력을 취득할 수 없다(2000도159).피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에도 그 전문짐술이 기재된 조서는 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 제316조 제2항의 규정에 따른 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력이 인정되어야 한다(2005도9561, 2003도4934, 2004도805, 2001도2891, 2000도159 판결 등)

전문법칙 예외 인정의 필요성과 요건

전문법칙을 지나치게 엄격히 적용하면, 사실인정에 필요한 자료를 지나치게 제한하는 결과를 가져와 실체적 진실을 발견하는 데 차질을 초래하고, 무용한 증거조사절차를 강요하게 되어 절차의 신속성과 소송경제의 요청에 반하는 결과를 초래할 염려가 있기 때문에 일정한 제한 아래 그 에외를 인정하고 있다. 영미법에서도 전문법칙에는 많은 예외가 인정되어 왔으며 또 예외의 범위는 확대되어 왔다. 전문법칙은 오히려 예외를 전제로 하여 발달한 예외의 이론이며, 전문법칙의 역사는 그 에외 확장의 역사라고 할 수 있다.

영미의 증거법에서 판레를 통하여 형성되어 온 전문법칙의 예외사유는 '신용성의 정황적 보장'과 '필요성'의 두 가지 요건으로 요약될 수 있으며, 우리 형사소송법의 해석에 있어서도 일반적으로 위 두 가지 요건이 필요하다고 설명하고 있다.

1) 신용성의 정황적 보장 (=특신상태)

신용성의 정황적 보장이란, 공판정 외에서의 진술의 진실성이 제반의 정황에 의하여 보장되어 있는 것 또는 반대신문에 대신할 만한 외부적 정황 아래에서 진술이 행하여진 것을 말한다. 여기의 신용성이란, 증거능력과 관련된 것이므로, 진술내용의 진실성을 의미하는 것이 아니라 진실성을 보장할 만한 외부적 정황을 의미하는 것이다. 신용성의 정황적 보장의 존재 및 그 강약에 관하여는 구체적 사안에 따라 이를 가릴 수 밖에 없다. 예컨대 변호인과 자유롭게 접견하였는지 여부, 변호인의 참여가 정당한 사유 없이 배제되었는지 여부, 조사의 내용 등에 비추어 합리적인 조사기간을 넘어서 조사가 이루어졌는지 여부 또는 구속 상태에서 별다른 조사를 하지도 않은 상태에서 매일 소환하여 같은 질문을 반복하도록 하였는지 여부 등 엄격하게 요건을 살펴보아야 한다.

2) 필요성

필요성이란, 같은 가치의 증거를 얻는 것이 불가능하거나 곤란하기 때문에 전문증거라도 사용할 필요가 있는 것을 말한다. 원진술자의 사망, 질병, 행방불명, 국외체재 등의 사정들로 인하여 원진술자를 공판정에 출석케 하여 다시 진술하게 하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우가 이에 해당한다.

현행법상 전문법칙의 예외규정

형사소송법은 제311조 내지 제316조에서 전문증거에 예외적으로 증거능력을 부여하는 경우를 규정하고 있다. 위 예외규정들은, ① 전문증거가 서류인 경우와 구두진술인 경우, ② 원진술이 피고인의 진술인 경우와 그렇지 않은 경우, ③ 신용성의 정황적 보장을 이유로 하는 경우와 필요성을 이유로 하는 경우 등으로 구분하여 볼 수 있다.

Ⅰ. 전문서류(형사소송법 제311조 ~ 제315조)

1. 법원·법관의 면전조서(제311조)

2. 수사기관의 각종 조서(제312조)

(1) 검사작성 피신조서(제312조 제1항)(2) 사경작성 피신조서(제312조 제3항)(3) 참고인진술조서(제312조 제4항)(4) 수사과정에서 작성한 진술서(제312조 제5항)(5) 수사상 검증조서(제316조 제6항)

3. 진술서(제313조)(1) 피고인 아닌 자의 진술서(제313조 제1항 본문, 제2항)(2) 피고인의 진술을 기재한 서류(제313조 제1항 단서)

4. 감정서(제313조 제3항)

5. 당연히 증거능력이 있는 서류(제315조)

Ⅱ. 전문진술(제316조)1. 피고인 아닌 자(조사자 포함)가 피고인의 진술을 전문할 때(제316조 제1항)2. 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 전문할 때(제316조 제2항)

Ⅲ. 재전문증거 = 재전문서류 + 재전문진술

형사소송법 제311조(법원 또는 법관의 조서)공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조 및 제221조의2의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다. <개정 1973.1.25, 1995.12.29>[전문개정 1961.9.1]

형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)

① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다. <개정 2020.2.4>② 삭제 <2020.2.4>

③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.

⑥ 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.[전문개정 2007.6.1]

형사소송법 제313조(진술서등)

① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. <개정 2016.5.29>

② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다. <개정 2016.5.29>

③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다. <신설 2016.5.29>[전문개정 1961.9.1]형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외)제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. <개정 2016.5.29>[전문개정 2007.6.1]

형사소송법 제315조(당연히 증거능력이 있는 서류)다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. <개정 2007.5.17>

1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서

2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서

3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서형사소송법 제316조(전문의 진술)① 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 2007.6.1>② 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 1995.12.29, 2007.6.1>[전문개정 1961.9.1]