By 이동호 in 천안변호사 — 2024년 6월 3일

실기한 공격방어방법에 대한 실권효 적용 기준에 관한 대법원 판례_민사소송 변호사 법률상담

적시제출주의 및 실권효-평택변호사 민사소송절차법원이 당사자의 공격방어방법에 관하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더 이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌다고 할 것이므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결이유에서 당사자의 공격방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없다

실기한 공격방어방법에 관한 대법원 판례의 태도

실권효를 적용한 사례

⑴ 피고가 제1심에서 증거를 제출하지 않고 있다가, 원심 제3회 변론기일에 이르러 비로소 구두로 증인신문을 신청한 경우(대법원 1958. 4. 3. 선고 4290민상664 판결)
⑵ 건물철거와 대지인도를 구하는 사건에서 피고가 제1심에서도 주장할 수 있었던 유치권 항변을 항소심 제4회 변론기일에 비로소 제출한 경우(대법원 1962. 4. 4. 선고 4294민상1122 판결)
⑶ 항소심 제4회 변론기일에 피고 대리인이 신청한 증인이 채택되었는데, 신문기일인 제5회 변론기일에 피고 대리인의 불출석과 증인소환비용의 미납으로 증인 채택이 취소되고, 변론종결이 되었다가, 피고 대리인의 신청에 따라 재개된 제6회 변론기일에 피고 대리인이 다시 불출석하고, 제7회 변론기일에 비로소 이미 취소된 증인을 다시 신청한 경우(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2628 판결)
⑷ 피고가 제1심 제6차 변론기일에서 진술한 준비서면에서 착오에 기한 계약취소를 주장하였는데 원고는 이에 대하여 그 착오에 피고의 중대한 과실이 있다는 주장을 하지 아니하였고, 원고는 피고의 위 착오에 기한 취소의 항변을 받아들여 원고 청구를 기각한 제1심 판결에 대하여 항소한 후 항소심에서 준비서면을 제출하면서도 역시 피고의 중대한 과실이 있다는 주장을 하지 아니하다가 원심의 변론종결 이후에 이르러서야 비로소 피고의 중대한 과실이 있다는 주장 및 그 입증을 위하여 변론재개신청을 한 경우(대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2475 판결, 원심은 변론재개신청을 받아들이지 않고 그대로 판결을 선고하였는데, 대법원은 원심에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였다).

실권효의 적용을 부정한 사례

⑴ 민사소송법 제138조에 규정하는 바와 같이 시기에 늦은 공격방어방법이라 할지라도 소송의 진행상태에 따라 그것을 각하하거나 아니 하거나는 오로지 법원의 재량에 속하는 것이다(대법원 1964. 4. 21. 선고 63다586 판결).
⑵ 피고가 원심에서 변론이 종결된 후 변론의 재개를 신청하면서 비로소 농지의 매매에 있어서 소재지관서의 증명이 없다는 주장을 하였다고 하더라도, 농지의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송에서는 적어도 사실심의 변론이 종결될 때까지 반드시 소재지관서의 증명이 갖추어져야 되는 것이라고 판단되는 이상, 피고의 위와 같은 주장이 시기에 늦어서 제출한 공격방어방법으로서 소송의 완결을 지연하게 하는 것이라고는 인정되지 않는다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다10992 판결).
⑶ 피고가 대법원 환송판결 후 원심에서 비로소 원고가 농지매매증명을 얻지 못하였다는 항변을 하였더라도 이는 법률상 주장으로서 별도의 증거조사를 필요로 하지 아니하고, 이로 말미암아 소송의 완결이 지연되는 것도 아니므로 실기한 방어방법이 아니다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다28921 판결).
⑷ 법원이 당사자의 공격방어방법에 관하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더 이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌다고 할 것이므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결이유에서 당사자의 공격방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없고, 또 실기한 공격방어방법이라 하더라도 따로 심리하거나 증거조사를 하여야 할 사항이 남아 있어 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 공격방어방법의 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결).
⑸ 환송판결 후에 피고가 추가로 제출한 주장과 증거는 환송판결의 취지에 따른 것으로서, 위와 같은 주장·입증이 있은 후에 원심법원이 직권으로 증거조사를 하고 원고도 증거를 제출하는 등 심리가 계속 진행된 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 뒤늦게 주장·입증을 한 것이라거나, 그로 인하여 소송의 완결이 지연되었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 설령 피고의 위 주장·입증이 실기한 공격방어방법으로서 소송의 완결을 지연하게 하는 경우에 해당한다 하더라도 법원이 이를 반드시 각하하여야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다19101 판결).

실권효에 대한 판례의 태도

⑴ 실기한 공격방어방법에 해당한다는 이유로 증거신청을 각하한 대법원의 사례는 아주 오래된 판결에서 드물게 발견된다. 그 판단은 증거신청을 각하한 하급심의 견해를 과감하게 수용하는 태도로 나타나는데, 아마도 법원의 판단에 대하여 누구도 함부로 비난하거나 이의하지 못하던 권위주의 시절의 문화를 반영한 것이 아닌가 짐작된다.
⑵ 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2475 판결 이후로 현재까지는 실권효를 인정하는 사례를 거의 찾아볼 수가 없고, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결이 실기한 공격방어방법에 해당한다고 하더라도 소송의 완결을 지연시키지 않는 경우에 관한 일응의 해석기준을 제시한 이래 재판의 실무는 대체로 위 대법원 판결의 태도를 그대로 따르고 있다.
⑶ 물론 구체적인 사안에서의 적용형태는 다양할지라도 현재 대법원의 태도는 대체로 ① 다른 주장에 대한 심리 때문에 어차피 기일이 속행되는 경우라면 소송 지연이 아니다. ② 실기한 공격방어방법에 해당한다 하더라도 이미 이에 관한 심리가 진행되었다면 뒤늦게 문제 삼을 수 없다. ③ 추가 증거조사가 필요 없는 법률상 주장 같은 것은 마지막 순간(변론기일)에도 할 수 있다.라는 정도로 정리될 수 있다.
⑷ 그런데 위와 같은 기준에 따른다면 실제로 소송지연에 해당하여 증거신청이 각하되는 경우를 상상하기는 어렵고, 실기한 공격방어방법에 관한 각하 규정은 사실상 사문화되기에 이른다.

실기한 공격방어방법의 실권효를 인정하는 근거에 관하여 ① 실권이 태만이나 소송의 지연을 기도하는 당사자에 대한 형벌이라는 견해, ② 실권을 소송촉진이나 지연방지를 위한 방책의 하나로 보는 견해, ③ 실체법상 권리행사의 제한으로 보는 견해가 대립하고 있는데 두 번째 견해가 통설에 해당한다.

대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다44387, 44394 판결)

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판결의 내용

⑴ 피고는 환송 후 원심에서, 독립당사자참가인은 이 사건 토지의 인접 지상에 건축중인 관광호텔과 관련한 계약상의 지위도 인수하여 1996. 4. 10. 피고로부터 위 호텔 부지를 매수하는 계약을 체결한 후, 그 대금 일부만 지급한 상태에서 먼저 소유권이전등기를 받아 채권자 A 앞으로 채권최고액 1,148,000,000원의 근저당권을 설정하여 주었는데, 독립당사자참가인이 잔금을 지급하지 아니하여 피고가 위 매매계약을 해제하면서 독립당사자참가인을 상대로 소유권이전등기의 말소를, A를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 각 구하는 소송을 제기하여, 독립당사자참가인에 대하여는 승소판결을 받았으나 A에 대하여는 위 해제의 효력을 대항할 수 없다는 이유로 패소판결을 받아, 결국 피고는 위 근저당권설정으로 인한 손해를 입었으므로 그 손해배상채권과 독립당사자참가인의 피고에 대한 이 사건 토지에 관한 손해배상채권을 대등액에서 상계한다는 주장을 하였다.
⑵ 이에 대하여 원심법원은 A의 위 근저당권이 행사되어 그에 따른 손해가 현실화되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 근저당권 말소소송의 항소심판결은 1999. 8. 17. 이 사건 환송 전 원심판결이 선고되기 이전인 1999. 1. 8. 선고되었으므로, 이 사건 환송 전 원심 소송절차에서 위 와 같은 상계항변을 할 기회가 있었음에도 불구하고 이를 하지 않고 있다가, [ 933 ] 2002. 2. 5. 이 사건이 대법원에서 파기환송된 후에야 비로소 하기에 이른 점, 위 근저당권의 피담보채무액수가 얼마인지, 근저당권이 설정되어 있는 토지의 가액이 얼마인지, A가 근저당권을 행사하지 않고 있는 이유는 무엇인지 등에 관하여 새롭게 조사할 경우 현저하게 소송이 지연될 우려가 있는 점 등에 비추어 피고의 위 상계항변은 실기한 공격 · 방어방법에 해당하여 받아들일 수 없다고 판단하였다.
⑶ 대법원은, 피고는 스스로 환송 전 원심에서 상계항변을 할 수 있음을 알고 있었지만 부제소합의의 주장으로 충분히 승산이 있다고 생각하여 상계항변을 하지 아니한 것이라고 주장함으로써 그 항변을 하지 아니한 것이 의도적이거나 또는 속단에 인한 것임을 자인하고 있는바, 이는 그 자체로 고의 또는 중대한 과실로 평가될 수 있는 점, 부당하게 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 토지 소유자가 입은 손해는 그 채권최고액이 아니라 피담보채무 상당액이라고 할 것인데, 이 사건에서 피고는 위 상계항변과는 모순되는 내용으로 A의 근저당권은 원인무효이어서 그 피담보채무가 존재하지 않는다는 주장과 입증만 계속하였을 뿐, 그 피담보채무의 존재와 액수에 대한 주장과 입증은 거의 하지 아니하였으므로 상계적상에 있는 자동채권의 존재 자체도 의심스럽고, 위 상계항변의 당부를 판단하기 위해서는 원심이 판시한 바와 같은 새로운 증거조사가 필요하므로 그로 인하여 이 사건 소송의 완결을 지연시키게 된다고 하지 않을 수 없는 점, 실기한 공격 · 방어방법의 각하는 상대방의 신청이 없더라도 법원이 직권으로 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하다고 하였다.

판결 분석

⑴ 구 민사소송법은 공격 또는 방어의 방법은 특별한 규정이 없으면 변론의 종결까지 제출할 수 있다고 규정하여 수시제출주의를 채택하고 있었는데, 이로 인하여 당사자들은 공격 방어방법을 단편적으로 여러 차례에 나누어 제출하는 것이 가능하였고, 이것이 심리가 지연되는 한 원인으로 지적되었다. 개정 민사소송법은 심리의 기본원칙으로 적시제출주의를 채택함과 동시에( 제146조), 적시제출주의의 조문이 특별한 의의가 없는 훈시적인 성격을 갖는 데 그치지 않도록 하기 위하여, 실기한 공격 · 방어 방법의 각하에 관한 구 민사소송법 제138조를 적시제출주의에 위배된 경우의 실권효에 관한 조문으로 변경하여( 제149조), 두 조문이 유기적 관계를 갖도록 함으로써 적시제출주의의 규정이 실질적인 의의를 가질 수 있도록 하였다. 이러한 조문구성을 통하여 실기한 공격 · 방어방법의 각하에 관한 규정이 종전의 예외적인 규정으로서가 아니라 소송상 적시제출주의의 원칙을 실현시키기 위한 수단으로서의 성격을 갖는다는 점이 명확히 드러날 수 있고, 법원이 보다 적극적으로 실기한 공격 · 방어방법의 각하제도를 활용하게 됨으로써 적시제출주의의 의의가 뚜렷이 구현되는 결과가 될 것으로 기대되었다.
⑵ 본판결은 의도적이거나 속단에 의해 환송 후에 뒤늦게 제출되고, 자동채권의 존재에도 의문이 있는 상계항변을 실기한 공격 · 방어방법이라고 함으로써 위 개정 취지에 부합하는 타당한 결론을 내리고 있다. 그러나 개정 민사소송법이 시행된 이후에도 하급심이 충실한 심리를 통하여 객관적 진실을 발견하는 데 중점을 두지 않을 수 없어 제149조에 따라 실기한 공격·방어방법을 각하하는 데 소극적이어서 이전과 현격하게 달라진 대법원판례를 찾기 어렵다.

대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다46363, 46370, 46387, 46394 판결은 항소심에 이르러 동일한 쟁점에 관한 대법원판결이 선고되자 그 판결의 취지를 토대로 한 새로운 주장을 제출한 것이 실기한 공격 · 방어방법에 해당하지 아니한다고 하였고, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결은, 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로 뿐만 아니라, 판결이유 중에서 판단하는 방법에 의할 수도 있으나, 실기한 공격 방어방법이라고 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격 · 방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 그 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로 이를 각하할 수 없다고 하여 여전히 그 적용범위를 제한적으로 해석하고 있다.