By 이동호 in 부동산전문변호사 — 2024년 3월 26일

말소회복등기청구의 상대방_소의이익_등기의무자 아닌 자를 상대로 한 말소회복등기청구의 소

말소회복등기청구의 상대방

【대법원 1979.7.24. 선고 79다345 판결】
[요지]
가. 부동산에 관한 등기는 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자의 신청에 의하는 것인 바 위 등기의무자라 함은 등기부상의 형식상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받은 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말한다.
나. 피고들이 확정판결의 집행으로 원고들의 소유권이전등기를 말소하였는데 동 판결이 취소된 경우 피고들은 원고들의 위 말소된 소유권이전등기를 복구하여 줄 추상적인 의무는 있으나 그렇다고 바로 위 말소된 등기의 회복등기를 할 의무가 있는 것은 아니고 등기의무자가 아니면 회복등기 청구의 피고 적격이 없다.

**말소회복등기청구의 상대방

이 사건의 쟁점은, ① 등기의무자의 의미, ② 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 말소회복등기청구의 소의 적부이다.

말소회복등기청구 등기의무자의 의미

등기권리자와 등기의무자의 개념은 공동신청주의와 관련하여 성립되는 절차법적인 개념이다. 즉 등기권리자․등기의무자는 실체법상 권리관계의 당사자와는 관련이 없으며, 등기권리자는 “신청된 등기가 행하여짐으로써 실체적 권리관계에 있어서 권리의 취득 기타의 이익을 받는 자라는 것이 등기부상 형식적으로 표시되는 자” 또는 “등기형식상 등기될 사항에 의하여 직접적으로 권리를 얻거나 또는 의무를 면하게 되는 자”이고, 등기의무자는 “등기가 행하여짐으로써 실체적 권리관계에 있어서 권리의 상실 기타의 불이익을 받는 자라는 것이 등기부상 형식적으로 표시되는 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)”, 또는 “등기형식상 등기될 사항에 의하여 직접적으로 권리를 잃거나 부담을 받게 되는 자”이다(대상판결인 대법원 1979. 7. 24. 선고 79다345 판결 참조). 한편 등기청구권은 “등기신청의 협력을 구할 수 있는 사법상의 채권적 또는 물권적청구권”이므로 등기청구권자란 “이러한 등기청구권을 가지고 있는 자”, 등기청구권자의 상대방이란 “등기신청에 협력하여 줄 의무가 있는 자”라는 실체법상의 개념이다.

절차상의 등기권리자․등기의무자는 많은 경우에 실체법상의 등기청구권자 및 그 상대방과 일치하지만, 반드시 일치하는 것만은 아니다.

말소회복등기절차

가. 신청에 의한 회복등기절차

말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 등기권리자와 등기의무자의 공동신청에 의함이 원칙이다. 그러나 말소등기 자체를 등기명의인 단독신청에 의하여 한 경우, 예컨대 등기명의인이 단독신청에 의하여 소유권보존등기를 말소한 경우 위 등기명의인이 단독신청으로 회복등기를 할 수 있다. 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 신청서에 첨부하여야 한다. 나. 직권에 의한 회복등기절차
마쳐진 말소등기가 법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 경우에는 등기관이 직권으로 회복등기할 수 있고 등기상 이해관계 있는 자는 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 회복을 구할 수 있을 뿐 민사소송의 방법으로 그 시정을 구할 것은 아니나(2001. 6. 13. 등기 3402-402 질의회답; 소유권말소등기의 신청인이 가처분채권자의 승낙서 또는 가처분채권자에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않았음에도 불구하고, 가처분등기는 그대로 둔 채 소유권이전등기만을 말소하였다면, 그러한 소유권이전등기만의 말소등기는 무효의 등기로서 법 제55조 제2호에 해당된다고 할 것이므로, 등기관은 법 제175조 내지 제177조 규정에 의하여 말소회복등기의 등기권리자․등기의무자와 등기상 이해관계 있는 제3자에 대하여 등기를 회복한다는 취지를 통지하고, 이의진술한 자가 없는 때 또는 이의를 각하한 때에는 등기관이 직권으로 말소회복등기를 하여야 한다), 법 제55조 제3호 이하에 해당하는 경우에는 등기관이 직권으로 회복등기를 할 수 없고 이해관계인으로서는 민사소송의 방법으로 그 시정을 구하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다11896 판결).
말소등기의 회복에 있어서 종전의 등기가 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다(대법원 2000. 3. 24. 99다27149 판결. 가처분에 관한 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결, 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결. 가압류에 관한 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결, 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결).
다만 당사자가 법원이나 등기관의 직권발동을 촉구하는 의미의 회복등기신청을 하는 것은 가능하고, 만일 회복등기가 이루어지지 않는다면 당사자는 법원에 대하여는 민사집행법 제16조에 따라 집행에 관한 이의신청을, 등기관에 대하여는 법 제178조의 이의신청을 할 수 있다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결). 이와 같은 법리는 등기관이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결, 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결, 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결, 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결).

말소회복등기의 상대방에 관한 판례

등기법상 등기의무자에 해당되지 아니하면 등기신청을 할 수 없으므로, 말소된 등기의 회복등기를 할 의무가 있는가는 등기법의 절차상 등기의무자에 해당하는지 여부에 따라서 결정되고, 등기의무자가 아니면 회복등기청구의 피고 적격이 없다(대상판결인 대법원 1979. 7. 24. 선고 79다345 판결).
불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기 청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다(대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결).
갑 명의로 소유권보존등기가 되고 을 명의로 소유권이전등기가 된 상태에서 병이 갑 명의의 보존등기가 무효임을 주장하여 갑과 을의 등기의 말소를 청구하여 승소한 후 그 판결의 집행으로 각 등기를 말소하여 등기용지가 폐쇄된 다음 정 명의로 소유권보존등기가 되었다.
그 후 위 확정판결이 재심에 의하여 취소되자 을이 정을 상대로 보존등기의 말소를, 병을 상대로 말소회복등기를 구하였다. 대법원은 병에게 을의 위 말소된 소유권이전등기를 복구하여 줄 추상적인 의무는 있으나 그렇다고 바로 위 말소된 등기의 회복등기를 할 의무가 있는 것은 아니고, 등기의무자가 아니면 회복등기 청구의 피고 적격이 없다고 하여 병에 대한 소를 각하하였다.
말소회복등기청구의 상대방은 말소회복등기의 등기의무자가 되는 것이 원칙이고 말소등기가 제3자에 의하여 경료된 경우 그 제3자는 등기의무자가 아닌 한 말소회복등기 청구의 피고 적격이 없기 때문이다. 한편 판시내용 중 피고들에게 소유권이전등기를 복구하여 줄 추상적인 의무가 있다고 하였는데. 추상적인 의무라는 것이 법적으로 어떤 의미가 있는 지 의문이 있을 수 있다.
피고 곽무환, 곽영환이 위증을 통한 사위판결로 원고들의 등기를 말소시키고 피고 곽동철 명의로 보존등기를 경료한 불법행위를 행하였으므로, 피고 곽무환, 곽영환으로서는 원고들에 대한 손해의 전보로서 “회복등기의무”가 있는 것이고, 이것이 불가능하면 금전손해배상을 져야 한다는 취지로 이해하면 족하다.

원고가 자신의 명의로 등기를 회복할 수 있는 방법

① 이와 같은 사안의 경우 을은 정에 대한 승소판결에 기하여 정의 보존등기를 말소함으로써 등기용지를 폐쇄한 다음 폐쇄된 갑 명의의 소유권보존등기와 을 명의의 소유권이전등기가 경료되었던 등기용지의 부활을 신청하여 부활시켜야 한다(1992. 5. 22. 예규 제763호 참조).

② 이때 별도로 피고 정를 상대로 소유권확인판결을 받을 필요는 없다.
그 이유는 다음과 같다.
소유권을 원인으로 하는 이행의 소를 제기하는 경우에 있어서도 그 기본되는 소유권의 유무 자체에 관하여 분쟁이 있어 즉시확정의 이익이 있는 경우에는 소유권확인의 소를 아울러 제기할 수 있다( 대법원 1966. 1. 31. 선고 65다2157 판결, 1966. 2. 15. 선고 65다2371 판결).
그런데 기존 소유권보존등기명의자를 상대로 그 등기의 말소를 구하면서 이와 동시에 소유권확인을 구할 수 있는지에 관하여는 소유권보존등기말소등기절차의 이행을 명하는 승소판결을 받으면 그 판결로써 진정한 소유자가 보존등기를 신청할 수 있으므로 확인의 이익이 없다는 실무례와 확인의 이익을 긍정하는 실무례가 병존하고 있으나, 오로지 소유권보존등기를 목적으로 원인무효의 소유권보존등기말소 청구를 하는 경우에는 별도로 소유권확인의 소를 제기할 이익이 없고(대법원 1991. 3. 21. 등기 제595 질의회답, 등기선례 3-331 참조), 예외적으로 즉시 확정의 이익을 인정할 수 있는 경우에 한하여 확인의 이익을 인정하면 되기 때문이다.

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