민사소송 담보취소절차 판례 정리_평택변호사 법률상담
민사소송법상의 담보제공을 명하는 재판에 따라 담보를 제공한 자(공탁자)는 담보의 필요가 소멸된 경우에는 법원에 담보취소 신청을 하여 법원의 결정을 거쳐 제공된 담보를 반환받을 수 있다. 담보취소의 요건으로는 담보 사유의 소멸(민사소송법 제125조 제1항), 담보권리자의 동의(민사소송법 제125조 제2항), 권리행사 최고기간의 만료(민사소송법 제125조 제3항)가 있다.
그 중 민사소송법 제125조 제3항에 의하면, 소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다. 권리행사는 피담보채권 자체에 대한 재판상 청구로, 그에 대한 소제기, 지급명령, 제소전화해신청 등이 이에 해당한다. 담보권자가 권리를 행사하지 않아 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있다고 보게 되면, 담보취소 신청을 받은 법원은 담보를 취소하는 결정을 한다.
권리행사의 최고를 받은 담보권리자가 한 권리행사 금액이 담보공탁금액에 미치지 못하는 경우에 담보의 일부를 취소하여야 하는지 여부는 견해가 나뉜다.
부정설은 담보 일부를 취소할 수 없고 담보취소 신청을 배척하여야 한다는 것으로, 권리행사 최고에 응하여 담보권리자인 채권자가 소를 제기한 이상 후일 청구의 확장이나 소의 변경에 의하여 적법하게 그 범위를 확장할 수 있으므로 그 소송상 청구금액이 담보공탁금의 전액에 미치지 못하더라도 그 나머지에 대하여 권리행사가 없다고는 할 수 없다는 것을 그 이유로 한다.
반면에 긍정설은 ‘권리행사의 최고기간 내에 권리행사를 하지 않은 부분에 대하여서까지 권리행사가 있는 것과 동일하게 보는 것은 담보권리자의 이익에 편중되어 공평하지 못하고, 나머지 부분에 대하여 담보권을 행사하고자 하는 담보권리자로서는 담보취소결정에 대하여 항고하고 그 항고심결정 전까지 그 나머지 부분에 대하여 담보권을 행사한 사실을 증명함으로써 실질적인 불이익을 피할 수 있다’고 한다.
대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정을 통하여 긍정설의 입장임을 명시적으로 밝혔다. 대법원은 종전에도 긍정설의 입장을 전제로 하고 있었는데, 이는 다음 대법원 판결들을 통하여 확인된다.
대법원 2004. 7. 5.자 2004마177 결정
원심(= 제1심)이 담보권리자의 권리행사를 위한 손해배상청구소송의 소송비용은 피담보채권에 포함되지 않는다는 이유로 제1심의 전부 담보취소결정을 유지한 사안으로, 대법원은 다음과 같이 판시하여 원심결정을 파기환송하였다.
「담보제공자의 권리행사최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송의 소송비용은 강제집행정지로 인하여 입은 통상손해에 해당한다고 할 것이므로 위 소송비용은 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 담보공탁금의 피담보채권이 된다고 할 것이고, 또한 담보권자가 강제집행정지로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다고 주장하면서 소송비용의 상대방 부담을 명할 것을 구하는 취지의 소장 사본이나 소송비용의 상대방 부담을 명하는 취지의 판결문을 제출하였다면 그 소송비용에 대하여도 소명자료를 제출한 것으로 보아야 할 것이므로, 이러한 경우 담보취소결정 신청사건을 심판하는 법원으로서는 소장 사본이나 판결문을 바탕으로 경험칙을 통하여 재량으로 소송비용을 포함하여 강제집행정지로 인하여 담보권자가 입은 손해를 산정하여 담보취소의 범위를 정하여야 할 것이다.」
대법원 2013. 5. 16.자 2013마454 결정
원심은 본안소송에 관한 소송비용까지 피담보채권에 포함된다고 보아 담보취소 신청을 전부 기각하였으나, 대법원이 다음과 같은 이유로 파기자판하여 3,444,835원을 초과하는 부분을 파기하고 그 부분에 대한 담보를 취소하였다.
「이 사건 가압류결정의 취소에 관한 소송비용은 이 사건 가압류를 위하여 제공된 공탁금이 담보하는 손해의 범위에 포함되지만, 위 본안소송에 관한 소송비용은 그 손해의 범위에 포함되지 않으므로, 상대방은 이 사건 가압류결정의 취소에 관한 소송비용액인 3,444,835원의 범위에서만 담보권리자로서 이 사건 담보에 대하여 적법한 권리행사를 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 담보 중 3,444,835원을 초과하는 부분에 대하여는 상대방의 적법한 권리행사가 있다고 할 수 없으므로, 그 부분에 대하여는 담보권리자인 상대방이 담보취소에 대하여 동의한 것으로 보아야 한다.」
대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정은 기존의 판례 입장과 궤를 같이 하면서 권리행사 최고기간 만료로 인한 담보취소 신청사건에서 담보권리자가 한 권리 주장의 범위가 담보공탁금액의 일부에 한정되는 경우에는 담보의 일부를 취소하여야 함을 명시적으로 판시하였다. 법원의 담보제공명령에 따라 제공하는 담보는 거의 대부분 현금 공탁금이라는 점, 소송이 완결되어 피담보채권이 일응 발생하였다고 보이는 상태에서는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주되는 부분에 관하여는 담보제공자의 담보물 이용을 허용하는 것이 담보취소 제도의 취지에 부합한다고 보이는 점 등을 고려하면, 위 결정(대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정)을 포함하여 판례가 일관되게 긍정설의 입장을 유지하고 있는 것은 타당하다.
담보취소를 저지하는 권리행사로서 효력이 인정되는 범위와 담보의 일부 취소 범위의 확정의 필요성과 기준
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권리행사 최고 및 담보취소 신청사건에 있어 위와 같이 법원이 일정한 경우에 담보권리자의 권리 주장 범위를 초과하는 부분에 대한 일부 담보를 취소하는 결정을 하는 이상 법원은 취소의 범위를 정하여야 하고, 이는 담보권리자의 권리행사의 범위를 확정하는 문제와 직결된다. 담보취소와 관련된 담보권리자의 권리행사의 범위가 담보권리자가 소송 등을 통하여 주장한 권리의 범위 전부와 항상 일치하는 것은 아니다. 즉, 권리행사의 최고를 받은 담보권자가 소송 등에서 권리를 주장하였다고 하여 항상 그 범위 전체에 담보취소를 저지하는 효력이 인정된다고는 할 수 없다. 취소하는 담보의 범위를 정하는 법원은 그 전제로 담보권리자가 소송 등에서 주장한 권리 중 담보취소를 저지하는 권리행사로서 인정되는 대상 및 그 범위를 별도로 확정하여야 하는데, 그 범위를 확정하는 판단 기준이 문제 된다.
담보취소를 저지하는 권리행사로서 효력이 인정되는 범위를 확정하는 기준
⑴ 당해 담보공탁금으로 담보되는 강제집행절차의 정지로 인한 손해배상청구권일 것
① 담보권리자가 소송 등에서 한 권리 주장에 담보취소를 저지하는 권리행사로서의 효력이 인정되려면, 주장하는 권리가 담보취소 여부가 문제 되는 담보공탁금에 의하여 담보되는 것이어야 한다. 강제집행의 일시정지를 위한 담보는 ‘그 강제집행절차의 정지’ 때문에 발생한 손해의 배상에 한정하여 담보하는 효력을 가진다. 대법원 1979. 11. 23.자 79마74 결정은 “가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위한 보증공탁은 그 강제집행정지 때문에 손해가 발생할 경우에 그 손해배상의 확보를 위하여 하는 것이고 강제집행의 기본채권에 충당할 수는 없는 것이므로 위 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐이고, 강제집행의 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것이 아니다.”라고 판시한 바 있다.
② 강제집행절차의 정지를 명하는 법원이 그 담보를 결정할 때에도 그로써 담보되는 채권, 즉, 해당 강제집행절차의 정지로 인한 손해배상청구권의 발생가능성과 그 예상액만 고려한다.
③ 권리행사 최고를 받은 담보권리자가 소송 등을 제기하여 담보취소 여부가 문제되는 담보공탁금의 제공에 따른 강제집행정지로 인한 손해배상청구권만을 주장하였다면 그 범위 구분에 별다른 문제는 발생하지 않을 것이다. 하지만 실제로는 그와 달리 담보권리자가 소송 등에서 상대방에 대하여 여러 종류의 권원에 기한 권리를 주장하거나 손해배상청구권을 주장하면서도 당해 강제집행정지와는 무관한 별도의 손해 내역을 동시에 주장하는 경우를 흔히 볼 수 있다. 이러한 경우에는 담보취소를 담당하는 법원으로서는 담보권리자가 소송 등에서 주장한 권리의 내용을 세밀하게 살펴 그중에 담보취소의 대상인 당해 담보공탁금의 제공에 따라 강제집행절차가 정지됨으로써 발생하였다고 주장된 손해 등과 같이 당해 담보에 관한 피담보채권의 주장 내용과 범위를 명확히 특정하여야 한다.
④ 대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정의 경우, 재항고인은 본안소송의 제1심판결과 항소심판결에 대한 각각 강제집행절차의 정지를 신청하고, 법원의 각 담보제공명령에 따라 각각 별도의 담보를 제공하였다. 그런데 담보권리자인 피신청인은 이 사건 손해배상 소송에서 위 와 같은 2회의 강제집행절차 정지로 인한 손해를 함께 주장하였고, 2건의 담보취소신청사건에서 모두 위 손해배상 소송을 제기하였다는 내용으로 권리행사 신고를 하였다. 그러나 450,000,000원의 이 사건 공탁금은 본안소송의 항소심판결에 기한 강제집행절차의 정지를 위하여 제공된 담보이므로 그 담보대상은 항소심판결에 기한 강제집행정지로 인한 손해의 배상에 한한다. 따라서 피신청인이 이 사건 손해배상소송에서 주장한 권리 중 항소심판결에 기한 강제집행정지로 인한 손해 주장 부분만이 위 결정(대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정)의 담보취소 사건에서 담보취소를 저지하는 권리행사로서 효력이 있고, 제1심판결에 기한 강제집행절차의 정지로 인한 손해를 주장하는 부분은 이 사건 공탁금에 관한 담보취소를 저지할 수 없다.
⑵ 담보권리자의 ‘주장’ 내용 자체를 기준으로 할 것
① 한편 권리행사 최고를 받은 담보권리자가 행사한 권리의 범위는 담보권리자가 ‘주장’한 내용 자체를 기준으로 판단하여야 한다. 민사소송법 제125조 제3항은 담보권리자의 명시적 동의가 없는 상황에서 담보제공자의 신청에 따라 담보권리자에게 권리행사를 최고한 후 그 최고를 받은 담보권리자가 권리를 행사하지 않으면 담보취소에 동의한 것으로 간주한다.
따라서 권리행사의 최고를 받은 담보권리자의 권리행사로써 담보취소가 저지된다고 인정되는 범위는 담보권리자가 소송 등에서 이를 주장함으로써 해당 부분의 담보취소에 동의하지 않는다는 의사를 표시하였다고 볼 수 있는 정도면 충분하다고 할 것이다. 이때 담보권리자의 권리행사 결과, 즉, 소송 등에서 법원이 담보권리자의 주장의 당부에 관하여 하였거나 향후 할 것으로 보이는 판단 결과는 담보권리자의 담보취소에 대한 의사와는 직접적 관련성이 없으므로 담보취소 여부나 그 범위를 결정함에 있어 담보권리자의 주장의 당부나 (예상되는) 소송결과를 고려할 것은 아니다. 따라서 피신청인의 주장 자체로 보아 그가 주장하는 손해가 법리에 비추어 해당 강제집행절차의 정지로 인하여 발생가능한 것이라면 담보취소를 저지하는 담보권리자의 권리행사로서 효력이 인정되어야 한다. 위 결정(대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정)은 이러한 점을 명확히 하였고, 이는 타당하다.
② 위 결정(대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정)의 경우, 민법 제393조에 의하여 손해배상의무자가 배상하여야 하는 손해의 범위가 정해지고 여기에는 특별손해도 포함되므로, 담보권리자인 피신청인이 이 사건 손해배상 소송에서 주장한 특별손해(사채 관련 이자 상당액 및 양도소득세가산금은 특별손해의 주장으로 보인다)가 그 주장 자체로 볼 때 이 사건 강제집행정지결정으로 인하여 발생할 가능성이 인정되는 이상, 그것이 단지 통상의 손해가 아니라는 이유만으로 이 사건 담보로 담보되는 범위에서 제외된다거나 담보에 대한 권리행사의 효력이 미치지 않는다고 할 수는 없다. 다만 담보권리자의 주장 자체만으로도 강제집행정지로 인하여 발생할 수 없다는 것이 명백하다는 등의 특별한 사정이 드러난다면 달리 볼 수 있을 것이다. 피신청인의 특별손해 주장이 실제 이 사건 손해배상 소송에서 받아들여질지 여부는 담보취소 결정 단계에서 고려할 것은 아니다.
⑶ 지연손해금, 소송비용 등이 포함되어 권리행사 중 구체적인 금액이 특정되지 않은 경우
① 흔히 담보권리자는 소송 등에서 강제집행절차의 정지로 인한 손해배상 등을 구하면서, 손해배상 원금에 대한 지연손해금의 지급 및 상대방의 소송비용 부담도 함께 구한다. 이러한 경우 그 소송이 완결되고, 나아가 소송비용액을 확정하는 절차가 완료되기 전까지는 강제집행절차의 정지를 위하여 제공된 공탁금으로 담보되는 최종 금액이 구체적으로 특정되지 못한다. 그러나 권리행사 최고를 받은 담보권리자는 권리를 행사하지 않은 부분에 한하여 담보취소에 동의한 것으로 간주되는 것이고, 이때 위와 같이 구체적 금액이 바로 특정되지 않는다고 하여 권리행사가 없었다고는 할 수 없다. 법원으로서는 위와 같은 사정상 구체적인 권리행사 금액이 직접 특정되어 있지 않은 경우에도 청구취지 및 청구원인 등 담보권리자가 행사한 권리의 내용이 기재된 소장 등의 서면을 포함한 소명자료 및 지연손해금, 소송비용부담 등에 관한 일반법리와 실무처리 기준이나 관행 등 여러 사정들을 기초로 하여 상당하다고 인정되는 범위에서 담보권리자가 권리를 행사한 범위를 확정한 다음 이를 초과하는 부분의 담보를 취소함이 타당할 것이다. 위 결정(대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정)은 이러한 기준을 제시한 것으로 타당하다.
② 위 결정(대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정)은 담보제공자가 권리행사 최고 및 담보취소를 신청함에 따라 권리행사의 최고를 받은 담보권리자가 한 권리 주장의 범위가 담보공탁금액의 일부에 한정되는 경우에 담보의 일부를 취소하여야 한다는 점을 명시적으로 선언하고, 그 취소범위를 정함에 있어 적용할 구체적인 판단 기준을 밝히고 있다.
