By 이보람 변호사 — 2024년 1월 16일

사기죄 성립요건_기망행위, 재산편취 형사전문변호사 법률상담사례

기망행위란

기망행위란, 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서, 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말합니다(대법원 2005도1991 판결).

기망행위의 대상이 사실에 한하느냐 또는 가치판단을 포함하느냐가 문제됩니다. 사실은 객관적으로 확정될 수 있는 현상을 의미함에 반하여, 가치판단은 경험칙에 의하여 확정된 결론이 아니라 개인적, 주관적으로 해석될 수 있는 것이므로 순수한 가치판단 내지 의견진술은 기망행위의 대상에서 제외되어야 할 것입니다(이재상). 다만, 실제 사례에서 사실과 가치판단의 한계가 반드시 명백한 것은 아닙니다. 실제상 사실주장과 가치판단의 구별은 기망행위의 내용이 구체적으로 증명할 수 있는 객관적 의미내용을 가지고 있느냐에 따라 개별적으로 판단되어야 하는 것입니다. 예를들어, 무전취식은 대금의 지불능력(외적사실)과 대금의 지불의사(내적사실)를 기망한 경우이며, 금전차용의 경우에 대여가치(외적사실)뿐만 아니라 변제의사에 대한 기망도 사기죄를 구성합니다(대법원 83도1048 판결).

사실주장과 가치판단의 한계로서 '과장광고 또는 허위광고'가 주로 문제됩니다. 상등품, 또는 최고품이라고 하는 것과 같이 어느 정도의 추상적인 과장광고는 허용되지만(대법원 2004도45 판결 등), 그러한 범위를 넘어서서 구체적으로 증명할 수 있는 사실을 들어 허위광고를 하는 것은 기망행위에 해당합니다(대법원 81도2531 판결 등).

기망행위에 해당하지 않는다고 본 사례

■ 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고는 할 수가 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여야만 비로소 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다. 피고인들이 매수인들에게 토지의 매수를 권유하면서 언급한 내용이 객관적 사실에 부합하거나 비록 확정된 것은 아닐지라도 연구용역 보고서와 신문스크랩 등에 기초한 것으로서 사기죄에 있어서 기망행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례. (출처 : 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004도45 판결 [사기·부동산등기특별조치법위반] > 종합법률정보 판례)

■ 아파트를 분양함에 있어 아파트 평형의 수치를 다소 과장하여 광고를 한 사실은 인정되나 분양가 결정방법, 분양계약 체결의 경위 및 최종대금의 절충과정 등 제반 사정에 비추어 볼 때 위 광고는 그 거래당사자 사이에서 매매대금을 산정하기 위한 기준이 되었다고 할 수 없고, 단지 분양대상 아파트를 특정하고 나아가 위 아파트의 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 한 것에 지나지 않는다고 하여 위 과대광고가 기망행위에 해당하지 않는다고 본 사례. (출처 : 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도788 판결 [사기,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반]

기망행위에 해당한다고 본 사례

◆ 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다. 식육식당을 경영하는 자가 음식점에서 한우만을 취급한다는 취지의 상호를 사용하면서 광고선전판, 식단표 등에도 한우만을 사용한다고 기재한 경우, '한우만을 판매한다'는 취지의 광고가 식육점 부분에만 한정하는 것이 아니라 음식점에서 조리·판매하는 쇠고기에 대한 광고로서 음식점에서 쇠고기를 먹는 사람들로 하여금 그 곳에서는 한우만을 판매하는 것으로 오인시키기에 충분하므로, 이러한 광고는 진실규명이 가능한 구체적인 사실인 쇠갈비의 품질과 원산지에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 것이고, 따라서 피고인의 기망행위 및 편취의 범의를 인정하기에 넉넉하다고 본 사례. (출처 : 대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1561 판결 [농수산물가공산업육성및품질관리에관한법률위반·사기] > 종합법률정보 판례)

◆ 일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다. 오리, 하명, 누에, 동충하초, 녹용 등 여러가지 재료를 혼합하여 제조·가공한 '녹동달오리골드'라는 제품이 당뇨병, 관절염, 신경통 등의 성인병 치료에 특별한 효능이 있는 좋은 약이라는 허위의 강의식 선전·광고행위를 하여 이에 속은 노인들로 하여금 위 제품을 고가에 구입하도록 한 것은 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 한 사례. (출처 : 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)] > 종합법률정보 판례)

◆ 판매하다 남은 식품에 부착되어 있는 바코드와 비닐랩 포장을 뜯어내고 다시 포장을 하면서 가공일이 당일로 기재된 바코드와 백화점 상표를 부착하여 진열대에 진열하여 마치 위 상품이 판매 당일 구입되어 가공된 신선한 것처럼 고객에게 판매한 백화점 식품담당 직원에게 사기죄를 인정한 사례. (출처 : 대법원 1996. 2. 13. 선고 95도2121 판결 [사기] > 종합법률정보 판례)

기망행위란, 사람을 착오게 빠트리게 하는 행위를 말합니다만, 사람을 단순히 착오에 빠트렸다는 것만으로는 기망이 있었다고 볼 수 없고, 그것이 적어도 거래관계에서 신의칙에 반하는 정도에 이르러야만 합니다(대법원 2015도6905 판결 등). 따라서 상대방을 착오에 빠트리게 하였다고 하여도 그로 인하여 거래목적 달성하는데 지장이 없는 때에는 사기죄의 성립요건으로서 기망행위가 있었다고 보기 어렵습니다.

자동차의 매도인이 이미 제3자와의 사이에 자동차매매계약이 체결된 사실을 고지하지 아니한 채 매수인과 매매계약을 체결하였다고 하더라도 제3자와의 위 자동차매매계약이 그 제3자에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 대물변제의 예약을 한 것이라면 매도인은 제3자 명의로 소유권이전등록이 되기까지는 언제든지 차용원리금을 변제하고 위 대물변제예약을 해제할 수 있는 것이며 이 대물변제의 예약때문에 당연히 매수인이 그 자동차를 인도받아 소유권을 취득하는데 장애가 되는 것은 아니므로 이와 같은 사실만으로는 매도인이 매수인을 기망하여 그 매매대금을 편취한 것이라고 볼 수 없다. (출처 : 대법원 1989. 10. 24. 선고 89도1397 판결 [사기] > 종합법률정보 판례)

이중매매 또는 이중저당의 경우

A가 부동산을 B에게 매도하거나 저당권을 설정하는 '계약'을 체결한 후 아직 B명의로 소유권이전등기 또는 저당권설정등기를 하지 않은 상태에서 그러한 상황을 악용하여 C와 다시 매매계약 또는 저당권설정계약을 체결한 후 C에게 소유권이전등기 또는 저당권설정등기까지 마쳐준 경우, A가 C에 대한 관계에서 사기죄가 성립될까 하는 문제입니다. 즉, C 입장에서는 A가 B에게 이미(먼저) 매매계약/저당권설정계약을 한 사실을 전혀 몰랐다는 점에서 '착오'에 빠진 것은 분명합니다. 하지만, 부동산 물권변도에 관하여 형식주의를 취하는 현행 민법하에서, 부동산의 소유권 또는 저당권은 '등기'하지 않으면 채권적 효력밖에 없기 때문에, A가 C에게 (B에 대한) 선순위 매매계약체결 또는 저당권설정계약체결사실을 숨겼다고 할지라도 (먼저 등기까지 마친) C가 소유권 또는 저당권을 취득하는데는 아무런 장애가 없게 됩니다. 즉, A로 인해 C가 착오에 빠진 것은 맞지만 그로 인하여 C가 (매매계약 또는 저당권설정계약의) 거래 목적 달성에는 어떠한 지당도 없는 셈이지요. 정리하자면, A에게는 거래관계에서 요구되는 신의칙에 반하는 기망행위가 없었고, A가 C에 대한 관계에서 사기죄가 성립될 여지는 없게 되는 것입니다. 이는, 명의신탁받은 명의 수탁자가 명의신탁 부동산을 임의 매각한 경우에 매수인에 대한 관계에서 사기죄가 성립하지 않는다는 점과 궤를 같이 하게 됩니다.

부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인이 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없는 것인바, 부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 할 수 없음은 물론, 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고 볼 수도 없는 것이므로 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것이고( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결 등 참조), 부동산의 이중양도담보에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. (출처 : 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 [사기·배임미수] > 종합법률정보 판례)

피고인 단독명의로 소유권이전등기가 되어 있는 부동산 중 1/2지분은 타인으로부터 명의신탁 받은 것임에도 불구하고 피고인이 그의 승낙 없이 위 부동산 전부를 피해자에게 매도하여 그 소유권이전등기를 마쳐준 경우 매수인은 유효하게 위 부동산의 소유권을 취득하므로 매수인인 피해자에 대하여 사기죄를 구성하지 않는다. (대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1961 판결)

분실하거나 도난당한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자, 강취·횡령하거나, 사람을 기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자, 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해집니다강취, 횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드는 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고, 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반해 점유가 배제된 신용카드를 말합니다 위의 징역형과 벌금형은 병과될 수 있습니다

신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익침해가 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아닙니다 . 따라서 절취 또는 습득한 타인의 신용카드를 사용할 경우에는 신용카드부정사용죄 외에 형법상의 사기죄, 절도죄 등이 성립합니다.

타인의 신용카드로 물건을 구매한 경우

판례는 “피고인은 절취한 신용카드로 가맹점들로부터 물품을 구입하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 범행인 신용카드 부정사용행위를 동일한 방법으로 반복하여 행하였고, 또 위 신용카드의 각 부정사용의 피해법익도 모두 위 신용카드를 사용한 거래의 안전 및 이에 대한 공중의 신뢰인 것으로 동일하므로, 피고인이 동일한 신용카드를 위와 같이 부정사용한 행위는 포괄하여 일죄에 해당하고, 신용카드를 부정사용한 결과가 사기죄의 구성요건에 해당하고 그 각 사기죄가 실체적 경합관계에 해당한다고 하여도 신용카드부정사용죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있으므로 신용카드 부정사용행위를 포괄일죄로 취급하는데 아무런 지장이 없다”고 판시하여 신용카드부정사용죄 외에 사기죄를 인정하였습니다.

타인의 신용카드로 현금인출기에서 현금을 인출한 경우

판례는 "절취한 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득한 경우 여신전문금융업법에 따른 신용카드 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반해 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도의 절도죄를 구성하고 양 죄의 관계는 실체적 경합관계에 있다."고 판시하였습니다

다만, "절취한 타인의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에서 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 절취행위라고 볼 수는 없고, 한편 위 계좌이체 후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위는 자신의 신용카드나 현금카드를 이용한 것이어서 이러한 현금인출이 현금지급기 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없어 절취행위에 해당하지 않으므로 절도죄를 구성하지 않는다."는 판례가 있습니다

사기를 당한 입장에서는 어떤 판결이 나올지 초조하게 기다리기 마련인데요. 사기혐의를 판단할 때 이른바 돌려 막기를 한 금액도 범행 금액에 포함시켜 양형을 정해야 한다는 대법원의 판결이 있습니다.

최근 대법원에서는 부동산 경매를 통해 수익을 낼 수 있게 해주겠다며 피해자들에게 100억 원이 넘는 금액을 가로챈 혐의로 기소된 부동산중개업자 A씨에 대해 징역 4년을 선고한 원심을 깬 판결이 나왔습니다.

A씨는 부동산 중개사무소에서 중개보조인으로 근무하다 B씨 등 투자자로부터 돈을 받아 부동산 투자로 수익금을 나눠주겠다고 속인 뒤 100억에 가까운 금액을 가로챈 혐의로 기소되었습니다. A씨는 투자자들에게 받은 금액 중 90억 원을 다른 투자자들에게 수익금처럼 주는 방식으로 피해자들을 속여왔던 것으로 드러났습니다. 1심과 2심에서는 A씨가 가로챈 금액에서 수익금 명목으로 지급한 90억 원을 제외한 금액에 대해서만 유죄판단을 내렸습니다.

특경법에 따르면 사기범행을 통해 이득액이 50억 이상이 될 때는 무기 또는 5년 이상의 징역을 선고하도록 정하고 있습니다 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 때는 3년 이상의 유기징역이 선고됩니다.

판결문을 보면 A씨는 투자 원금과 수익금을 제대로 줄 의사나 능력도 없이 피해자로부터 투자금을 주고 받다가 가로챈 혐의로 기소됐는데 이럴 경우 돈이 오갈 때마다 건 별로 사기죄가 성립하는 것으로 봐야 한다고 밝혔습니다.

이어서 A씨가 가로챈 돈의 일부를 피해자에게 반환했다가 다시 그 돈을 재투자 받는 방법으로 계속 해서 투자금을 수수했다고 해서 반환한 원금과 수익금을 공제해 이득액을 계산해야 하는 것은 아니라고 설명했습니다.재판부에서는 원심은 A씨의 사기범행으로 인한 이득액 100억여 원 중 피해자에게 투자원리금 목적으로 이미 지급한 90억 원을 공제하고 나머지 금액만 범행금액으로 판단해 징역 4년을 선고했지만 이는 잘못된 판단이라고 밝혔습니다.

재산의 편취_편취금액에 따른 처벌양정

사기죄의 편취액을 산정하는 방법에 있어서, 구체적인 편취액수가 어떻게 특정되는지에 따라 형법이 적용되는지 특경가법이 적용되는지 갈리게 되고, 형법과 특경가법은 '형량 차이가 엄청나기 때문에' 실무적으로 매우 중요한 의미를 가지게 됩니다. 즉, 이득액(편취액)이 5억원 이상일 때는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 의해 최소 '3년 이상의 유기징역형(+이득액 이하에 상당하는 벌금형 병과 가능)'에 처해지게 되나, 이득액(편취액)이 5억원 미만일 때에는 형법 제347조가 적용되어 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금형에 처해지게 되어 엄청난 형량 차이를 가지게 됩니다. 참고로 유기징역형의 하한은 1월, 상한은 50년입니다.

이득액(편취액) 5억 미만 → 형법 적용

이득액(편취액) 5억 이상 → 특경가법 적용

1월 이상 ~ 10년 이하의 징역형 또는 5만원 이상 ~ 2천만원 이하의 벌금형

(최소) 3년 이상 ~ 50년 이하의 징역, 이득액이 50억원 이상일때는 무기징역형까지 가능 이득액 이하에 상당하는 벌금형 병과 가능

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률

형법 제347조(사기)

① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.(출처 : 형법 일부개정 2020. 12. 8. [법률 제17571호, 시행 2021. 12. 9.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

제3조(특정재산범죄의 가중처벌)

① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 "이득액"이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. <개정 2016.1.6, 2017.12.19>1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(병과)할 수 있다.[전문개정 2012.2.10](출처 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 일부개정 2017. 12. 19. [법률 제15256호, 시행 2018. 3. 20.] 법무부 > 종합법률정보 법령)

< 매매대금을 부풀려 대출받은 사례>

(출처 : 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018도19772 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·부동산실권리자명의등기에관한법률위반〕] > 종합법률정보 판례)

1) 피고인은 2012. 5. 11. 제1심 공동피고인으로부터 이 사건 토지를 합계 16억 5,000만 원에 매수하였으면서도 2012. 6. 25. 매매대금을 26억 5,000만 원으로 부풀려 매매계약서를 작성한 후 그 무렵 이를 피해자에게 제출하여 부동산담보대출을 신청한 사실,

2) 피해자는 감정평가액과 매매계약서상 실제 매매대금 중 더 낮은 금액을 기준으로 대출가능금액을 정하는데 감정평가액이 2,233,539,000원으로 위와 같이 부풀린 매매대금보다 낮게 나오자 감정평가액을 기준으로 15억 9,000만 원을 대출한 사실2. 항소심 판결대출금 전액에서 실제 매매계약서를 제출하였을 경우 대출받을 수 있었던 금액을 공제한 나머지 금액만을 이득액으로 인정하여 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 부분을 이유에서 무죄로 판단하고 사기 부분만 유죄로 인정하였다.

☞ 파기환송 (특경법위반 유죄 취지)

담보 부동산의 매매계약서상 매매대금은 피해자가 대출가능금액을 산정하는 데 기준이 되는 사항이므로 피고인이 피해자에게 이를 허위로 부풀려 기재한 매매계약서를 제출한 행위는 기망행위에 해당하고, 위와 같이 부풀린 금액이 정당한 매매대금임을 전제로 하여 대출금을 교부받은 이상 사기죄가 성립하며, 지급받은 대출금 전부가 사기죄의 이득액에 해당한다. 그런데도 원심은 이와 달리 대출금 전액에서 실제 매매계약서를 제출하였을 경우 대출받을 수 있었던 금액을 공제한 나머지 금액만을 이득액으로 인정하여 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 부분을 이유에서 무죄로 판단하고 사기 부분만 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판단에는 특정경제범죄법 위반(사기)죄의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 피고인에 대한 특정경제범죄법 위반(사기)의 점에 관한 이유무죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 파기될 수밖에 없다.

자금중개업자인 피고인이 대출의뢰인으로부터 5억 원을 대출해 달라는 부탁과 함께 금액란이 공란으로 되어 있는 백지어음, 영수증 등의 서류를 교부받았음에도, 개인적인 채무를 변제하기 위해 사채업자인 피해자에게 위임 범위를 초과한 10억 원의 대출의뢰를 받은 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 선이자를 공제한 8억 8,000만 원을 교부받았고, 그 과정에서 권한 없이 대출의뢰인 명의의 영수증 금액란에 10억 원이라고 기재하여 이를 위조하기까지 하였다면, 피고인이 피해자로부터 교부받은 돈 전액을 사기죄의 편취액 또는 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 “이득액”으로 보아야 하는 것이지, 위임받은 범위를 초과하는 금액만을 편취액 또는 이득액으로 보아야 하는 것은 아니다( 대법원 1998. 4. 24. 선고 98도248 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 근거로 피고인이 피해자로부터 교부받은 8억 8,000만 원 전부를 편취액으로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 편취액 인정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다(변호인이 상고이유서에서 들고 있는 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 및 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3516 판결은 이 사건과는 사안이 달라, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다)(대법원 2012도216 판결).

어음·수표의 할인에 의한 사기죄에 있어서 피고인이 피해자로부터 수령한 현금액이 피고인이 피해자에게 교부한 어음 등의 액면금보다 적을 경우, 피고인이 취득한 재산상의 이익액은, 당사자가 선이자와 비용을 공제한 현금액만을 실제로 수수하면서도 선이자와 비용을 합한 금액을 대여원금으로 하기로 하고 대여이율을 정하는 등의 소비대차특약을 한 경우 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 어음 등의 액면금이 아니라 피고인이 수령한 현금액이라고 할 것이다( 대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사는 피해자로 하여금 은행으로부터 어음을 할인받게 한 다음 그 “할인금을 교부받아 그 액면금 상당”을 사취하였다고 공소제기를 하였고, 원심도 제1심과 같이 그 공소사실대로 유죄를 인정하였다. 그러나 어음 할인의 경우 할인받은 이는 어음 액면금보다 적은 금액을 할인금으로 받는 것이 통례이고(그렇기에 이를 ‘어음 할인’이라고 부르는 것이다), 피고인도 피해자 공소외인으로부터 할인금으로 실제 수령한 돈은 30,509,000원이라고 주장하고 있다. 그렇다면 원심으로서는 피고인의 위와 같은 주장의 당부를 심리하여 앞서 본 바와 같은 다른 특별한 사정이 없는 한 실제의 할인금을 편취액으로 인정하였어야 했을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 만연히 위 어음 액면금 3,400만 원 전부를 피고인이 편취하였다고 인정한 것은 사기죄에서 편취의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(대법원 2009도2384 판결).

이 부분 상고이유의 주장은, 피고인이 피해자 측을 기망하여 근저당권설정에 필요한 피해자 명의의 인감증명서 등을 교부받은 후 피해자 소유의 상가 건물에 채권최고액 9,000만 원으로 된 근저당권설정등기를 경료해 주고 공소외 3으로부터 6,000만 원을 차용하여 그 중 2,000만 원을 피해자에게 상가 건물의 계약금으로 지급하였으므로, 위 채권최고액 9,000만 원에서 위 2,000만 원을 공제한 가액을 재산상 이익으로 보아야 한다는 취지이다. 그러나 「형법」제347조의 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하고 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조), 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니한다( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조).

한편 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자는 그로 인하여 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것인데, 다만 그 구체적 이득액을 범죄구성요건요소로 특별히 규정한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제3조를 적용함에 있어서는 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권최고액 상당이라 할 것이고, 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이나, 예외적으로 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 보아, 위 이득액에 대한 증명이 있는지를 살펴서 그 범죄의 성립 여부를 따져야 할 뿐이다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄가 아닌 「형법」제347조의 이득사기죄가 문제되는 이 부분 범죄사실의 경우, 피고인이 위 근저당권을 설정하게 함으로 인하여 취득한 재산상 이익의 구체적인 가액은 양형에 관한 사항에 불과하여 위 범죄의 성립에 영향을 미치지 못한다 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2010도12928 판결).

형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2005도7288 전원합의체 판결).

재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이니( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조), 이 사건 피해자들이 지급받은 각 수당액이 각 피해자별 편취액으로부터 공제되어야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 한편, 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우에는 그 재투자금액은 이를 편취액의 합산에서 제외하여야 하는 것임은 상고이유의 주장과 같다 할 것이나( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 부분 공소사실의 편취액에는 피해자들이 피고인 3 주식회사로부터 현금으로 지급받지 않은 채 전자지갑(e-wallet)의 데이터 형식으로만 지급받은 것처럼 처리된 수당액을 이용하여 물품을 재구매한 부분은 포함되어 있지 않음을 알 수 있으므로, 결국 전자지갑의 수당액을 이용한 재구매 부분이 편취액에서 제외되어야 한다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 또한, 이 부분 공소사실은, 위 피고인들이 피고인 3 주식회사의 SR마케팅플랜에 관한 설명을 통하여 원금을 초과하는 수당을 지급받을 수 있다고 피해자들을 기망하여 피해자들로 하여금 피고인 3 주식회사의 다단계판매조직에 가입케 한 후 우선 SB마케팅플랜에서 구매실적을 쌓기 위해(SR마케팅플랜에 참가하려면 SB마케팅플랜에서의 최우수회원이 되어야 하므로) 물품을 구매하도록 함으로써 피해자들로부터 금원을 편취한 부분을 포함하는 것이므로, 이와 달리 이 부분 공소사실은 SR마케팅플랜에 참가한 피해자들에 대한 금원 편취행위만을 내용으로 하고 있는 것인데 피해자들 중에 SR마케팅플랜에 참가하지 못한 자들이 포함되어 있으므로 원심이 사실을 오인하였거나 심리를 미진하였다는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다(대법원 2006도7470 판결).

사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 한다) 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액 합계이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없는 것이다 ( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도8231 판결 등 참조). 따라서 피고인이 원금 및 수익금을 제대로 지불하여 줄 의사나 능력 없이 피해자들로부터 투자금을 교부받아 이를 편취하였다면 그 투자금을 교부받을 때마다 각별로 사기죄가 성립하는 것이므로, 교부받은 투자금을 피해자들에게 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자받는 방식으로 계속적으로 투자금을 수수하였다면 그 각 편취범행으로 교부받은 투자금의 합계액이 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액이 되는 것이지, 반환한 원금 및 수익금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다. 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(대법원 2006도1614 판결).

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