위헌법률심판
위헌제청권, 위헌결정권의 분리
현행 헌법상 위헌법률심판은 국회가 제정한 법률의 위헌 여부가 일반법원에서 재판의 전제가 되는 경우에 법원이 헌법재판소에 위헌심판을 제청하고 헌법재판소가 그 위헌 여부를 심사·판단하는 사후적·구체적 규범통제 제도(헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호, 헌재법 제41조). 즉, 법률에 대한 '위헌제청권'은 일반 법원이, '위헌결정권'은 헌법재판소가 담당하는 구조이다.
위헌법률심판 절차
1. 직권 또는 당사자의 신청에 의한 법원의 위헌제청결정(법 제41조 제1항)2. 위헌제청결정서의 대법원 송부(법 제41조 제5항)3. 위헌제청결정서 헌법재판소 송부4. 헌법재판소 위헌제청결정서 접수 및 심리- 사건번호와 사건명을 부여- 서면심리원칙 (위헌법률심판 및 헌법소원의 경우)- 자료제출요구 등 (법 제32조)- 심판비용은 국가부담 원칙 (법 제37조 제1항 본문)- 변호사 강제주의 채택5. 헌법재판소의 종국결정
위헌심사형 헌법소원의 허용
○ 한편 법 제41조 제1항에 의한 위헌법률심판과는 별도로 벌 제68조 제2항은 위헌제청신청 기각결정 시에 청구인에게 헌법소원을 허용하는 규정을 두고 있음.
○ 위헌심사형 헌법소원의 경우에도, 구체적 규범통제를 전제로 재판의 전제성을 요구하는 등 실무상의 운영은 법 제41조 제1항에 의한 위헌법률심판과 대체로 같음. - 다만, 위헌제청신청의 기각 또는 각하결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고 당해사건의 재판절차가 정지되지 않는다는 정도의 차이만 있음.
위헌법률심판의 적법요건
1. 제청권자
- "법원"만이 법률의 위헌 여부에 대하여 헌법재판소에 위헌제청할 수 있음
"직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정"으로 위헌제청
법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청(헌법 제107조 제1항, 법 제41조 제1항).
2. 위헌제청의 대상적격이 있는 법규범
가. 법률1) 국회의 의결을 거쳐 공포·시행된 형식적 의미의 법률
○ 원칙적으로 국회가 입법절차에 의거한 의결을 거쳐 제정된 이른바 "형식적 의미의 법률"만이 법원의 위헌제청의 대상이 될 수 있는 법률에 해당(94헌바20, 96헌가6).○ 제청 당시에 공포는 되었으나 시행되지 않은 법률은 위헌법률심판의 대상법률에서 제외됨(97헌가4).
○ 위헌제청의 대상이 될 수 있는 법률은 헌법재판소의 위헌심판 시에 "유효한 법률"이어야 함이 원칙. 헌법재판소에서 이미 위헌결정이 선고된 법률조항에 대한 위헌법률심판제청은 부적법(89헌가86, 91헌가1 등)2) 폐지된 법률의 경우
○ 폐지된 법률이라 하더라도 당해 소송사건에 적용될 수 있어 재판의 전제가 되는 경우에는 위헌심판의 대상이 될 수 있음(92헌가18).나. 입법부작위의 경우
1) 진정입법부작위
○ 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 대하여 전혀 입법을 하지 앙니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우
○ 법률의 부존재, 즉 진정입법부작위는 위헌법률심판의 대상이 될 수 없음(98헌바12).
2) 부진정입법부작위
○ 다만, 법률이 불완전·불충분하게 제정된 이른바 '부진정 입법부작위'는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 되는 경우 심판대상이 됨.
○ 이는 당사자가 수혜대상에서 불합리하게 배제되었다고 주장하는 사항(조세감면조항 등)에서 자주 발생함.
○ 헌법재판소 결정례- [93헌바27] : 민소 제431조(현행 민소 제461조)
"우리 재판소에서 청구인 주장을 받아들여 이 사건 법률조항이 재심사유를 정하면서 '화해의 합의가 없는 경우'와 같이 중대한 하자를 재심사건에서 제외하여 불완전, 불충분하게 규정함으로써(이른바 부진정입법부작위) 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것으로 판단하는 경우에는 당해 사건의 재판의 주문이나 이유가 달라질 것이므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건에 있어서 그 재판의 전제가 된다고 보아야 한다."-
[2004헌바20] : 근로기준법 부칙에 대한 위헌소원사건에서는 '법 시행 전에 설정된 담보물권자와의 관게에 관한 특별규정' 등을 두지 않은 부진정입법부작위를 다투는 것으로 봄.다. 긴급명령, 조약○형식적 의미의 법률은 아니나 그와 같은 효력이 있는 대통령의 긴급명령이나 조약은 위헌제청의 대상이 될 수 있음○ 헌법재판소도 형식적 의미의 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등은 법 제68조 제2항의 위헌소원심판의 대상에 포함된다고 함(95헌바3)○다만 대법원은 유신헌법에 근거한 긴급조치에 대하여 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것으로서, 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 '법률'에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다고 하였음.
헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호의 규정에 의하면, 헌법재판소에 의한 위헌심사의 대상이 되는 ‘법률’이란 ‘국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률’을 의미하고, 위헌심사의 대상이 되는 규범이 형식적 의미의 법률이 아닌 때에는 그와 동일한 효력을 갖는 데에 국회의 승인이나 동의를 요하는 등 국회의 입법권 행사라고 평가할 수 있는 실질을 갖춘 것이어야 한다. 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조 제3항은 대통령이 긴급조치를 한 때에는 지체 없이 국회에 통고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사전적으로는 물론이거니와 사후적으로도 긴급조치가 그 효력을 발생 또는 유지하는 데 국회의 동의 내지 승인 등을 얻도록 하는 규정을 두고 있지 아니하고, 실제로 국회에서 긴급조치를 승인하는 등의 조치가 취하여진 바도 없다. 따라서 유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것으로서, 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 ‘법률’에 해당한다고 할 수 없고, 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다(대법원 2010도5986 전원합의체 판결).
- 반면 헌법재판소는 위헌법률심판의 대상이 되는 '법률'인지 여부는 그 제정형식이나 명칭이 아니라 규범의 효력을 기준으로 판단하여야 하고, '법률'에는 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률은 물론이고 그 밖에 조약 등 '형식적 의미의 법률과 동일한 효력'을 갖는 규범들도 모두 포함되므로, 최소한 법률과 동일한 효력을 가지는 긴급조치들의 위헌 여부 심사권한도 헌법재판소에 전속한다는 입장(2010헌바70).라. 헌법규정헌법의 개별규정은 위헌제청의 대상이 될 수 없음(95헌바3)헌법재판소는 군인 등 국가배상청구권을 제한하고 있는 헌법 제29조 제2항과 관련하여 "헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법 제41조 제1항은 위헌법률심판의 대상에 관하여, 헌법 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항은 헌법소원심판의 대상에 관하여 그것이 법률임을 명문으로 규정하고 있으며, 여기서 위헌심사의 대상이 되는 법률이 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것에는 아무런 의문이 있을 수 없다. 따라서 형식적 의미의 법률과 동일한 효력을 가지는 조역 등은 포함된다고 볼 것이지만, 헌법의 개별규정 자체는 그 대상이 아님이 명백한다."라고 판시. 마. 명령, 규칙, 조례○ 명령, 규칙, 조례는 위헌제청의 대상이 되지 않음(헌법 제107조 제2항 참조).
대통령령, 부령, 명령이나 규칙 또는 대법원규칙 및 조례를 대상으로 한 법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구도 부적법(헌재 92헌바42, 96헌바77 등).
○ 법률과 시행령을 함께 위헌제청하는 경우 시행령에 관한 제청 부분은 부적법명령, 규칙의 위헌 여부는 "법원 스스로 이를 판단할 수 있는 것이므로, 이 사건 위헌여부심판제청 중 국민연금법시행령 제54조 제1항에 대한 부분은 법률이 아닌 대통령령에 대한 것으로 부적법하다."(96헌가6, 2001헌바54).○ 위임에 의하여 제정된 시행령 조항의 내용이 위헌적이라는 점은 원칙적으로 심판대상 법률조항의 위헌성을 이끌어내는 근거가 되지 않음(다만 그 위임이 합법적인 것인지만 문제됨)
[헌재 97헌바63] 대통령령인 수산자원보호령은 법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수도 없고, 설사 청구인의 주장대로 수산자원보호령 제17조에 위헌성이 있다 하더라도 그로 인하여 수권법률인 수산업법 제52조 제1항 제3호가 당연히 위헌으로 되는 것은 아니라고 판시
.[헌재 96헌바22] 구 소득세법시행령에서 실지거래가약의 증명시기에 관한 규정을 두어 실지거래가액에 의할 경우를 제한한 것이 조세법률주의 위반이나 그밖의 이유로 헌법에 위반되는지 여부, 또는 법률에서 위임한 범위를 벗어난 것으로서 무효가 되는지 여부는 원칙적으로 위 시행령 조항 자체의 효력 문제일 뿐이고, 위 시행령 조항이 위헌으로 된다고 하더라도 포괄위임규정으로 볼 수 없는 구 소득세법 단서조항까지 위헌으로 되는 것은 아니라고 판시.
[98헌바75 등] 지방세법 제184조 제1호는 "그 자체에서 재산세의 비과세대상인 비영리사업자의 범위를 직접 규정하면서 청구인과 같은 비영리법인을 여기서 제외하고 있는 것이 아니고, 비영리사업자의 구체적 범위를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있을 뿐이다. 따라서 위 법률조항 자체에는 헌법에 위반되는 사유가 들어있지 않으며, 따라서 비록 그 위임에 따라 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반되는 경우에도 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고, 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률인 위 법률조항까지도 위헌으로 되는 것은 아니다."라고 판시.○ 다만 법률과 시행령,규칙 등이 결합하여 전체로서 하나의 완결된 법적 효력을 발휘할 경우에는 법률의 위임에 의한 시행령·규칙 등 하위법규가 부수적으로 법률의 내용을 판단하는 자료가 될 수 있음.
[90헌가23 결정]은 '정기간행물의 등록에 관한 법률'상 일간 및 일반주간신문 발행을 위한 물적 시설기준과 관련된 법률조항에 대하여 해당 시설을 자기 소유이어야 하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌결정을 선고하였는데, 실질적인 위헌성은 그 물적 시설이 자기 소유임을 요구한 시행령 규정의 위헌 또는 위법 여부'에 있었음.
[2008헌바166 등]은 체육시설을 도시계획시설사업의 대상이 되는 기반시설의 한 종류로 규정한 '국토의 계획 및 이용에 관한 법률'(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정된 것, 이하 '국토계획법'이라 한다) 제2조 제6호 라목 중 "체육시설" 부분이 포괄위윔금지원칙에 위배된다는 이유로 헌법불합치결정을 하였는데, 실질적인 쟁점은 '시행령에서 체육시설의 범위에 골프장을 포함하고 있어 소수의 사람들만 용이하게 이용할 수 있어 공공필요성을 인정하기 곤란한 일부 골프장 시설까지도 체육시설의 종류에 속하는 것으로 규정할 경우에는 그러한 공공필요성이 부족한 시설을 설치하기 위해서까지 수용권이 과잉행사될 우려가 발생하게 된다'는 점을 이유로 들고 있음. 바. 관습법○ 대법원은 민법 제1조 등에 근거하여 법률을 보충하는 효력을 가지는 관습법의 경우, 국회의 입법작용에 의하여 형성된 규범이 아니라는 점에서 그 위헌 여부를 법원이 스스로 판단할 수 있다는 입장임. 위헌심사 대상 법률은 국회 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하고, 관습법이 위헌인 경우 법원이 그 관습법의 효력을 부인할 수 있으므로 관습법은 위헌법률심사의 대상이 아니라는 이유로 관습법에 대한 위헌제청신청을 대상적격 흠결을 이유로 각하함(2007카기134 결정).○ 그러나 헌법재판소는 법률과 같은 효력을 가진 관습법의 경우에도 위헌제청이나 헌법소원의 대상이 된다고 판시하였음.
[헌재 2013. 2. 28. 2009헌바129] 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 법률심판의 대상으로 삼는 것은 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 합헌적인 법률에 의한 재판을 가능하게 하여 궁극적으로는 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있다. 그런데 이 사건 관습법(→민법 시행 이전의 구 관습법 중 '호주가 사망하면 그 장남이 호주상속을 하고, 차남 이하 중자가 여러 사람이 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 2분의 1은 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여하여 줄 의무가 있으며 이에 대응하여 차남 이하의 중자는 호주인 장남에 대하여 분재를 청구할 권리가 있다'는 부분)은 민법 시행 이전에 상속을 규율하는 법률이 없는 상황에서 재산상속에 관하여 적용된 규범으로서 비록 형식적 의미의 법률은 아니지만 실질적으로는 법률과 같은 효력을 갖는 것이므로 위헌법률심판의 대상이 됨(다만, 재판의 전제성이 없음을 이유로 각하된 사안)
위헌법률심판 심사기준
▣ 엄격한 심사기준
- 4단계 심사 : 입법목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성(달리 덜 제약적인 수단이 없을 것), 법익 균형성
- 헌법재판소는 사회적 기본권을 제외한 일반적인 모든 기본권 제한의 합헌성 판단에 엄격한 심사기준을 적용함 - 이 기준은 미국에서 인종차별 등의 경우 극히 예외적으로 적용되는 기준으로 이 기준이 적용되는 영역에서는 대부분 위헌으로 결정되고 있는바, 그럼에도 헌법재판소는 일반적인 기본권 제한이 있어서 이를 적용하고 있음. - 따라서 세계에서 유례를 찾기 어려울 정도로 많은 위헌결정이 이루어지고 있음.
▣ 완화된 심사기준
- 합리성 심사 내지 자의금지의 원칙 : 목적의 정당성, 수단(방법)의 적정성○ 헌법재판소는 사회보장수급권의 제한 등 입법형성의 자유 영역에서 이 기준을 적용함.
※ 법률에 대한 위헌제청이 적법하기 위하여는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 함※ 재판의 전제성 요건은 위헌법률심판절차의 '구체적' 규범통제절차로서의 본질을 드러내 주는 요건으로 위헌법률심판절차를 "추상적 규범통제절차"와 구별해 주는 의미 ※ 법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서도 동일한 요건 필요(93헌바46).