사후적 경합범(형법 제37조 후단)_"판결확정시 기준"에 관한 판례
사후적경합범 성립요건_판결확정시 기준
수죄 중 일부의 판결확정 : 금고 이상의형에 처한 판결이 확정된 죄외 그 판결확정 전에 범한 죄만이 사후적 경합범이 된다.
유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 형법 제37조 후단에서 정한 경합범 관계(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)가 성립하지 않는다.
재심판결이 후행범죄 사건에 대한 판결보다 먼저 확정된 경우에 후행범죄에 대해 재심판결을 근거로 후단 경합범이 성립한다고 하려면 재심심판법원이 후행범죄를 동시에 판결할 수 있었어야 한다. 그러나 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄는 재심심판절차에서 재심대상이 된 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결할 수 없었으므로 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않고, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다.
재심판결이 후행범죄에 대한 판결보다 먼저 확정되는 경우에는 재심판결을 근거로 형식적으로 후행범죄를 판결확정 전에 범한 범죄로 보아 후단 경합범이 성립한다고 하면, 선행범죄에 대한 재심판결과 후행범죄에 대한 판결 중 어떤 판결이 먼저 확정되느냐는 우연한 사정에 따라 후단 경합범 성립이 좌우되는 형평에 반하는 결과가 발생한다(대법원 2018도20698 전원합의체 판결).
피고인이 범한 갑죄, 을죄, 병죄의 범행일시는 모두 피고인의 정죄 등에 대한 판결(이하 ‘제1판결’이라 한다) 확정 이후이고, 그 중 갑죄와 을죄의 범행일시는 피고인의 무죄에 대한 판결(이하 ‘제2판결’이라 한다) 확정 전인 반면 병죄의 범행일시는 그 이후인데, 무죄의 범행일시가 제1판결 확정 전인 사안에서, 무죄와 갑죄 및 을죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우여서, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없으나, 그렇다고 마치 확정된 제2판결이 존재하지 않는 것처럼 갑죄 및 을죄와 병죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 확정된 제2판결의 존재로 인하여 이를 전후한 갑죄 및 을죄와 병죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 정당하다고 한 사례(대법원 2011도2351 판결).
확정판결의 범위_금고 이상의 형
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사문서위조 및 동행사의 점에 대하여원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음 사문서위조 및 동행사의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 의하면 원심의 인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 경험칙이나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
사기의 점에 대하여 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다. 또한, 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말하는 것이다( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결).
그리고 피고인이 특정 권원에 기하여 민사소송을 진행하던 중 법원에 조작된 증거를 제출하면서 종전에 주장하던 특정 권원과 별개의 허위의 권원을 추가로 주장하는 경우에 그 당시로서는 종전의 특정 권원의 인정 여부가 확정되지 아니하였고, 만약 종전의 특정 권원이 배척될 때에는 조작된 증거에 의하여 법원을 기망하여 추가된 허위의 권원을 인정받아 승소판결을 받을 가능성이 있으므로, 가사 나중에 법원이 종전의 특정 권원을 인정하여 피고인에게 승소판결을 선고하였다고 하더라도, 피고인의 이러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 소송사기의 실행의 착수에 해당된다고 할 것이다.
원심은 판시사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 1에 대하여 보관금 지급약정에 따른 2,000만 원의 지급을 구하는 민사소송을 진행하던 중 2001. 3. 13. 공소외 2의 피고인에 대한 2,000만 원의 지급 채무에 대한 연대보증 책임을 주장하면서 이를 입증하기 위하여 '입회인 공소외 1' 앞에 '연대보증'이라는 문구를 임의로 기재한 지불각서를 법원에 제출한 것은 법원을 기망하여 재산상 이익을 얻으려는 소송사기의 실행에 착수한 행위로 볼 것이고, 다만 그 후 2002. 5. 24.경 연대보증 채무를 청구원인으로 한 주장을 철회하였으므로 이로써 소송사기는 미수에 그쳤다고 판단하였는바, 소송사기의 법리와 기록에 나타난 증거에 비추어 살펴보면 원심의 인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소송사기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
직권으로 살피건대, 원심은 사문서위조 및 동행사의 점에 대한 피고인의 항소를 기각하고, 사기의 점에 대한 검사의 항소를 일부 받아들여 사기미수죄를 인정하면서 피고인에게 제1심 판시의 벌금형이 확정된 죄가 있어 사기미수죄는 제1심이 유죄로 인정한 사문서위조 및 동행사죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있지 않다는 이유로, 즉 벌금형이 확정된 죄와 그 벌금형이 확정되기 전에 범한 사문서위조 및 동행사죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 사기미수죄에 대하여 따로 형을 선고하였다.
그러나 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 형법 중 개정법률에 의해 형법 제37조 후단의 "판결이 확정된 죄"가 "금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄"로 개정되었는바, 위 개정법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제37조는 경합범의 처벌에 관하여 형을 가중하는 규정으로서 일반적으로는 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로 위 개정법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항을 유추 적용하여 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건 중 위 개정법률 시행 전에 벌금형 및 그보다 가벼운 형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.
그런데 이 사건에서 위 개정법률을 적용하는 것이 피고인에게 오히려 불리하게 된다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없으므로, 피고인에게는 위 개정법률을 적용하여야 할 것이고, 따라서 피고인이 위 벌금형의 확정 전후에 범한 판시 각 죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다.(출처: 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결 [사기미수(변경된 죄명 : 사기)·사문서위조·위조사문서행사] > 종합법률정보 판례)
판결확정시의 의미
- 상소 등 통상의 불복절차에 의하여 다툴 수 없게 된 시점을 의미한다. 죄를 범한 시기는 범죄의 종료시를 기준으로 판단한다.
- 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. 의료법은 의료기관을 개설할 수 있는 자격을 엄격하게 제한하고 있고(제33조 제2항), 의료기관의 개설신고·개설허가에서부터 운영은 물론 폐업할 때까지 의료기관에 관한 각종 의무를 개설자에게 부과하고 있다(제33조 제3항 이하, 제36조 내지 제38조, 제40조, 제45조, 제48조, 제49조 등).
- 개설자가 변경되면 시장·군수 등에게 개설신고사항의 변경신고를 하거나 변경허가를 받아야 하고, 그때부터는 변경된 개설자가 앞에서 본 의무를 부담하게 된다. 그리고 의료기관이 국민건강보험법상 요양급여를 실시하려면 의료기관 개설신고증 등을 첨부하여 건강보험심사평가원에 요양기관 현황신고를 하여야 하고, 요양급여비용 수령계좌를 변경하려는 경우에는 개설자나 대표자의 인감증명서 등을 첨부하여 요양기관 현황 변경신고서를 제출하여야 한다(국민건강보험법 제42조, 제43조, 국민건강보험법 시행규칙 제12조 제2항).
- 요양기관이 보건복지부장관으로부터 업무정지처분을 받고 그 업무정지기간 중에 요양급여를 한 경우 개설자를 처벌한다(국민건강보험법 제115조 제3항 제4호). 이렇듯 의료기관의 개설자는 공법상 법률관계에서 중요한 의미를 지닌다. 또한 의료서비스를 제공받는 일반인도 대체로 의료기관을 선택할 때 의료기관의 개설자가 누구인지를 중요한 판단 기준으로 삼는다. 이러한 사정들을 고려하면, 의료기관의 개설자 명의는 의료기관을 특정하고 동일성을 식별하는 데에 중요한 표지가 되는 것이므로, 비의료인이 의료기관을 개설하여 운영하는 도중 개설자 명의를 다른 의료인 등으로 변경한 경우에는 그 범의가 단일하다거나 범행방법이 종전과 동일하다고 보기 어렵다. 따라서 개설자 명의별로 별개의 범죄가 성립하고 각 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2018도10779 판결).
- 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익규제법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호는 ‘범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’를 처벌하고 있는데, 이러한 행위에는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익 등이 제3자에게 귀속되는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있다. 그리고 이러한 범죄수익규제법 위반죄는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다. 경찰서 생활질서계에 근무하는 피고인 갑이 사행성 게임장 업주인 피고인 을로부터 뇌물을 수수하면서, 피고인 을의 자녀 명의 은행 계좌에 관한 현금카드를 받은 뒤 피고인 을이 위 계좌에 돈을 입금하면 피고인 갑이 현금카드로 돈을 인출하는 방법으로 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 행위는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익규제법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호에서 정한 ‘범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’에 해당하므로, 피고인 갑에게 범죄수익규제법 위반죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄가 성립하고 두 죄가 실체적 경합범 관계에 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례(대법원 2012도6079 판결).
