By 이동호 in 손해배상 — 2024년 3월 2일

연대보증인의 권리행사 방법에 관한 대법원 판례

연대보증인의 권리

A. 부종성에 기한 권리

주채무자 항변권의 행사 : 보증인은 주채무자의 항변(예: 주채무의 부존재, 소멸, 소멸시효의 완성)으로 채권자에게 대항할 수 있다. 그리고 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다(민법 제433조).
보증인이 자신의 보증채무에 관하여 시효의 이익을 포기하고 나서 주채무자의 시효소멸을 주장할 수 있는지 여부에 관하여 대법원 판례는 "주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 '부종성'을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 소멸시효를 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다"(대법원 2010다51192 판결)고 판결하였다.
보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다.
갑이 주채무자 을 주식회사의 채권자 병 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였는데, 을 회사의 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸한 상태에서 병 회사가 갑의 보증채무에 기초하여 갑 소유 부동산에 관한 강제경매를 신청하여 경매절차에서 배당금을 수령하는 것에 대하여 갑이 아무런 이의를 제기하지 않은 사안에서, 변제 충당 등에 따른 보증채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생할 수 있다는 사정만으로는 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생하였다거나 갑이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 보기 부족하고 달리 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정도 없으므로, 갑이 여전히 보증채무의 부종성에 따라 주채무의 소멸시효 완성을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 보증채무의 부종성과 보증인의 주채무 시효소멸 원용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

B 주채무자 상계권의 행사

보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다(민법 제434조). 즉, 보증인은 주채무자의 상계권을 직접 행사할 수 있다.
이는 보증인을 보호하고 법률관계를 간편하게 처리하기 위하여 인정된 것으로서, 반대로 채권자가 주채무자에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있으면서 상계하지 않고 있는 때에는 보증인이 상계하거나 이를 이유로 보증채무의 이해을 거절할 수 있는 것은 아니다.
상계는 단독행위로서 상계를 하는 여부는 채권자의 의사에 따르는 것이고 상계적상에 있는 자동채권이 있다 하여 반드시 상계를 하여야 할 것은 아니므로 채권자가 주채무자에 대하여 상계적상에 있는 자동채권을 상계처리하지 아니하였다 하여 이를 이유로 보증채무자가 신용보증한 채무의 이행을 거부할 수 없으며 나아가 보증채무자의 책임이 면책되는 것도 아니다. (출처 : 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카1340 판결 [보증채무금] > 종합법률정보 판례)

C. 채무이행의 거절

주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권이나 해지권이 있는 동안은 보증인은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할 수 있다(민법 제435조). 나. 보충성에 기한 권리최고·검색의 항변권이 인정되나(민법 제437조, 제438조), 실무상 보증은 거의 연대보증이기 떄문에 이는 사실상 사문화되어 있다.

대법원 2020. 7. 23. 선고 2018다42231 판결

<사실관계>
A는 2009. 7. 14. 원고에게 차용금 합계 120,000,000원, 변제기 2009. 8. 31.로 정한 각서를 작성하여 교부하였고, 피고는 차용금채무를 연대보증하였다.2. 피고(연대보증인)의 주장(항변)피고는 이 사건 소 제기 당시 피고의 연대보증일부터 보증인보호법 제7조 제1항에서 정한 3년의 보증기간이 지났으므로 연대보증책임이 소멸하였다고 주장한다.3. 대법원의 판단가. 관련법리보증인 보호를 위한 특별법(이하 ‘보증인보호법’이라 한다)은 보증에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 아무런 대가 없이 호의로 이루어지는 보증인의 경제적·정신적 피해를 방지하고, 금전채무에 대한 합리적인 보증계약의 관행을 확립함으로써 신용사회 정착에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 보증계약을 체결할 때에는 보증채무 최고액을 서면으로 특정해야 하고(제4조, 제6조), 보증기간의 약정이 없는 때에는 그 기간을 3년으로 보고(제7조 제1항), 보증기간은 갱신할 수 있되 보증기간의 약정이 없는 때에는 계약체결 시의 보증기간을 그 기간으로 본다(제7조 제2항). 이러한 규정들의 내용과 체계, 입법 목적 등에 비추어 보면, 보증인보호법 제7조 제1항의 취지는 보증채무의 범위를 특정하여 보증인을 보호하는 것이다. 따라서 이 규정에서 정한 ‘보증기간’은 특별한 사정이 없는 한 보증인이 보증책임을 부담하는 주채무의 발생기간이라고 해석함이 타당하고, 보증채무의 존속기간을 의미한다고 볼 수 없다.나. 이 사건의 경우 소외인은 2009. 7. 14. 원고에게 차용금 합계 120,000,000원, 변제기 2009. 8. 31.로 정한 각서를 작성하여 교부하였고, 피고는 차용금채무를 연대보증하였다. 따라서 피고는 원고에게 차용금 120,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 피고는 이 사건 소 제기 당시 피고의 연대보증일부터 보증인보호법 제7조 제1항에서 정한 3년의 보증기간이 지났으므로 연대보증책임이 소멸하였다고 주장한다. 그러나 보증인보호법 제7조 제1항에서 정한 3년의 보증기간이 지났다고 해서 보증인의 보증책임이 소멸한다고 볼 수 없다.

**대외적 효력 채권자는 변제기가 도래하면 주채무자와 보증인에게 동시에 또는 순차로 채무의 이행을 청구할 수 있다. 주채무자의 자산으로 충분한 별도의 담보가 되어 있더라도 당연히 보증인의 책임이 면책되는 것은 아니고, 주채무자가 이행을 하지 않는 것이 보증인에 대한 청구의 요건이 되는 것도 아니다. 다만, 채권자가 보증인에게 먼저 채무의 이행을 청구하면 보증인은 보충성에 기한 항변권(민법 제437조)을 가질 뿐이다.보증채무가 존재하는 이상 설사 주채무자의 자산으로 충분한 별도의 담보가 되어 있다 하더라도 이로써 당연히 보증인의 책임이 면책되는 것은 아니다(대법원 86다154 판결).

주채무자 또는 보증인에게 생긴 사유의 효력

주채무자에게 생긴 사유의 효력
: 주채무자에게 생긴 사유는 보증채무의 부종성으로 인하여 원칙적으로 모두 보증인에게 그 효력이 미친다(절대적 효력).가. 주채무의 소멸주채무가 소멸하면, 소멸사유의 여하를 불문하고, 보증채무도 소멸한다(부종성). 그러나 주채무자가 사망하고 상속인이 한정승인을 한 경우와 같이 '채무'가 아니라 '책임'이 경감되었을 뿐이라면, 보증인은 원래의 보증채무를 부담한다.나. 주채무에 대한 시효중단
① 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조). 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인간에만 효력이 있으므로(민법 제169조), 본조는 이에 대한 예외를 규정한 것인데, 판례에 따르면 이는 '보증채무의 부종성' 때문이 아니라 주채무와 별도로 보증채무가 시효로 소멸하는 것을 막아 '채권자를 보호'하기 위한 것이라고 한다(대법원 86다카1569 판결).
② 주채무의 시효의 중단을 가져오는 사유에는 아무런 제한이 없으며, 특히 그 시효중단사유가 압류, 가압류 및 가처분이라고 하더라도 이를 보증인에게 통지하여야 소멸시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니다(민법 제176조 참조). 민법 제169조는 '시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다.'고 규정하고 있고, 한편 민법 제440조는 '주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.'라고 규정하고 있는바, 민법 제440조는 민법 제169조의 예외 규정으로서 이는 채권자 보호 내지 채권담보의 확보를 위하여 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것이고, 그 시효중단사유가 압류, 가압류 및 가처분이라고 하더라도 이를 보증인에게 통지하여야 비로소 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니다. (대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다35554, 35561 판결 [채무부존재확인·대여금] )
채권양도채권자가 주채무자에 대한 채권을 양도하는 때에는 보증인의 동의를 요하지 않으며(대법원 2001다61435 판결), 채권자가 채권양도의 주채무자에게 통지하면 보증인에 대해서는 따로 통지하지 않더라도 보증인에게 대항할 수 있다(대법원 75다1100 판결).

보증인에게 생긴 사유의 효력
: 보증인에게 생긴 사유는 주채무자에게 그 효력이 없다(상대적 효력). 예컨대 보증인에 대하여 시효중단사유가 있더라도 주채무의 소멸시효가 중단되지는 않는다. 이 경우 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는, 보증채무 자체의 시효중단에도 불구하고 보증채무는 부종성에 따라 당연히 소멸한다(대법원 2000다62476 판결). 다만, 변제(대물변제, 공탁, 상계 포함)처럼 채권을 만족시키는 사유는 주채무자에게도 그 효력이 미친다(절대적 효력).
보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다.(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 [대여금] )
보증채무는 주된 채무에 대하여 종된 채무의 성질을 가지며, 주된 채무와 내용을 같이합니다. 결국, 보증채무는 주된 채무의 존재를 전제로하여 성립하고 존속하는데 이를 "보증채무의 부종성"이라고 부릅니다.

대법원 97다1013 판결 : 보증계약의 성립 후 보증인의 동의 없이 주채무의 목적이나 형태가 변경된 경우, 보증채무의 범위

보증계약이 성립한 후에 보증인이 알지도 못하는 사이에 주채무의 목적이나 형태가 변경되었다면, 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실된 경우에는 당초의 주채무는 경개로 인하여 소멸하였다고 보아야 할 것이므로 보증채무도 당연히 소멸하고, 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실되지 아니하고 동시에 주채무의 부담 내용이 축소·감경된 경우에는 보증인은 그와 같이 축소·감경된 주채무의 내용에 따라 보증책임을 질 것이지만, 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실되지는 아니하고 주채무의 부담내용이 확장·가중된 경우에는 보증인은 그와 같이 확장·가중된 주채무의 내용에 따른 보증책임은 지지 아니하고, 다만 변경되기 전의 주채무의 내용에 따른 보증책임만을 진다. 주채무가 존재하지 않으면, 보증채무도 성립하지 않으며, 주채무가 변제 · 대물변제 · 경개 · 면제 등에 의하여 소멸하면, 보증채무도 소멸합니다. 주채무가 무효이거나 취소된 경우에도 보증채무는 소멸합니다. 주채무가 채무자에게 책임 없는 사유로 불능으로 된 경우에도 보증채무는 소멸합니다.

<참고>"취소의 원인 있는 채무를 보증한 자가 보증계약 당시에 그 원인 있음을 안 경우에 주채무의 불이행 도는 취소가 있는 때에는 주채무와 동일한 목적의 독립채무를 부담한 것으로 본다"고 한 민법 제436조가 2015년 민법개정에서 삭제되었습니다. 보증인의 출연행위 당시에는 주채무가 유효하게 존속하고 있었으나 그 후 주계약이 해제되어 소급적으로 소멸한 경우, 보증인의 채권자를 상대로 한 부당이득반환청구의 가부(적극) : 대법원 2004다20265 판결
보증채무는 주채무와 동일한 내용의 급부를 목적으로 함이 원칙이지만 주채무와는 별개 독립의 채무이고, 한편 보증채무자가 주채무를 소멸시키는 행위는 주채무의 존재를 전제로 하므로, 보증인의 출연행위 당시에는 주채무가 유효하게 존속하고 있었다 하더라도 그 후 주계약이 해제되어 소급적으로 소멸하는 경우에는 보증인은 변제를 수령한 채권자를 상대로 이미 이행한 급부를 부당이득으로 반환청구할 수 있다.

보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있습니다(민법 제433조 제1항). 그러므로 보증인은 주채무의 부존재 또는 소멸(변제, 상계, 소멸시효의 완성)을 주장하거나 동시이행의 항변권 등을 주장할 수 있습니다. ※ <주채무에 대한 소멸시효가 완성된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인한 경우>의 법률관계 ☞ 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다. 갑이 주채무자 을 주식회사의 채권자 병 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였는데, 을 회사의 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸한 상태에서 병 회사가 갑의 보증채무에 기초하여 갑 소유 부동산에 관한 강제경매를 신청하여 경매절차에서 배당금을 수령하는 것에 대하여 갑이 아무런 이의를 제기하지 않은 사안에서, 변제 충당 등에 따른 보증채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생할 수 있다는 사정만으로는 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생하였다거나 갑이 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 보기 부족하고 달리 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정도 없으므로, 갑이 여전히 보증채무의 부종성에 따라 주채무의 소멸시효 완성을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 보증채무의 부종성과 보증인의 주채무 시효소멸 원용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례(대법원 2010다51192 판결).

주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없습니다(민법 제433조 제2항). 따라서 주채무자가 시효이익을 포기하더라도 보증인은 주채무의 소멸시효를 주장할 수 있는 것입니다. 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며, 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다.(대법원 1991. 1. 29. 선고 판결 [물품대금])
보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있습니다(민법 제434조).
상계는 단독행위로서 상계를 하는 여부는 채권자의 의사에 따르는 것이고 상계적상에 있는 자동채권이 있다 하여 반드시 상계를 하여야 할 것은 아니므로 채권자가 주채무자에 대하여 상계적상에 있는 자동채권을 상계처리하지 아니하였다 하여 이를 이유로 보증채무자가 신용보증한 채무의 이행을 거부할 수 없으며 나아가 보증채무자의 책임이 면책되는 것도 아니다.(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카1340 판결 [보증채무금] )
주채무자가 채권자에 대하여 취소권/해제권/해지권 등을 가지는 동안 보증인은 채권자에 대하여 보증채무의 이행을 거절할 수 있습니다(민법 제435조). 그러나 보증인이 주채무를 발생시키는 법률행위 내지 의사표시의 취소권을 가지는 것은 아닙니다.

대법원 2001. 2. 12. 선고 99다13737 판결 : 채무자의 기망을 이유로 보험자가 이행보증보험계약을 취소한 경우에 이미 새로운 이해관계를 가지게 된 피보험자에게 대항할 수 있는지

보증보험은 보험계약자인 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하고, 이행보증보험과 같은 경우 피보험자는 보증보험에 터잡아 물품공급계약을 체결하거나 이미 체결한 물품공급계약에 따른 물품인도의무를 이행하는 것이 보통이므로, 일반적으로 타인을 위한 보험계약에서 보험계약자의 사기를 이유로 보험자가 보험계약을 취소하는 경우 보험사고가 발생하더라도 피보험자는 보험금청구권을 취득할 수 없는 것과는 달리, 보증보험계약의 경우 보험자가 이미 보증보험증권을 교부하여 피보험자가 그 보증보험증권을 수령한 후 이에 터잡아 새로운 계약을 체결하거나 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 보증보험계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 피보험자의 신뢰를 보호할 필요가 있으므로, 주채무자에 해당하는 보험계약자가 보증보험계약을 체결함에 있어서 보험자를 기망하였다는 이유로 보험자가 보증보험계약 체결의 의사표시를 취소하였다 하더라도, 이미 그 보증보험계약의 피보험자인 채권자가 보증보험계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면, 피보험자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우이거나, 혹은 피보험자와 보험자 사이에 피보험자가 보험자를 위하여 보험계약자가 제출하는 보증보험계약 체결 소요 서류들이 진정한 것인지 등을 심사할 책임을 지고 보험자는 그와 같은 심사를 거친 서류만을 확인하고 보증보험계약을 체결하도록 미리 약정이 되어 있는데, 피보험자가 그와 같은 서류심사에 있어서 필요한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있었던 탓으로 보험자가 보증책임을 이행한 후 구상권을 확보할 수 없게 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 취소를 가지고 피보험자에게 대항할 수 없다.